中国证券法中的证券包括什么(按照证券法的规定我国证券法基本原则有)

文 | 张保生 周伟 牛馨雨

新《证券法》新增“信息披露”专章，对上市公司信息披露提出更高要求；完善内幕交易制度中内幕信息和内幕信息知情人的界定和范围；增加认定基金“老鼠仓”的法律依据；进一步完善操纵证券市场的界定和具体类型；更加严格规范大股东增减持行为，打击上市公司收购乱象；全面加大对信息披露违法、内幕交易、操纵市场等证券违法违规行为的处罚力度；强化监管执法和风险防控；推动建立中国特色的证券民事诉讼制度。

证券公司作为资本市场重要的中介机构，在塑造市场良好生态方面具有不可或缺的作用。对于证券公司从事自营、经纪、融资融券等传统业务中的违法行为，新《证券法》扩大打击范围、加重处罚力度，对证券公司传统业务的监管全面升级。身处严管重罚下的资本市场，证券公司在开展传统业务的过程中应合法合规，完善并落实内控制度，有效防范经营风险。鉴于篇幅较长，文章将分为上下两篇，本文系上篇。

一、扩大自营业务规制范围，新增要求规范自营业务资金来源、严禁出借自营账户行为

证券自营业务，是指证券公司以自己的名义和资金进行证券买卖从而获取利润的业务活动。原《证券法》第209条规定，证券公司“假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的”才承担相应法律责任，而新《证券法》扩大了对证券公司违法从事自营业务的打击范围，新《证券法》第129条从开展业务的资金和名义方面对证券公司从事自营业务作出了三项限制性规定，证券公司违反以下任何一种情形都可能导致监管机构适用新《证券法》第207条追究其行政责任：

1、证券公司从事自营业务必须以自己的名义进行：实践中曾发生过多起证券公司以他人名义或个人名义炒作股票、操纵证券市场的案例，严重扰乱了证券市场秩序。[1]为了防止证券公司违反有关交易规则开展自营业务，逃避责任和监管，证券公司必须以自己的名义从事自营业务，不得假借他人名义或者以个人名义进行。

2、证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金：证券公司从事自营业务的资金来源只能是证券公司资本金及其产生的收益，或是依法筹措的资金，包括证券公司通过发行公司债券、通过同业拆借等合法方式筹集的资金，不得挪用客户交易结算资金或者通过其他非法渠道获取资金从事证券自营业务。

3、证券公司不得将其自营账户借给他人使用：证券自营业务是证监会核准的一项证券业务，不符合法律规定条件的企业或个人以证券公司的名义从事证券自营买卖，逃避了证券监督管理机构的监管，扰乱证券市场秩序，而且可能因账户借入人投资失利导致证券公司资产受损，因此《证券法》禁止证券公司将其自营账户借给他人使用。[2]

需要注意的是，根据国务院《证券公司监督管理条例》、中国证券业协会《证券公司证券自营业务指引》等规定，证券公司从事证券自营业务，除应遵守《证券法》第129条的三项限制性规定以外，还应当符合其他要求，包括但不限于投资品种需符合规定，建立自营业务决策机构、授权制度和管理体系、证券池制度和止盈止损机制，对自营资金独立清算，符合风险控制指标的相关规定，交易行为合法合规。

不过，并非所有自营业务中的违法违规行为都会被追究行政责任或者适用《证券法》第207条追究行政责任，案涉行为是否需要进行行政处罚以及进行何种处罚，应当根据具体案情依据相关的法律法规作出判断。例如，从事证券自营业务，投资范围或者投资比例违反规定的，应当适用《证券公司监督管理条例》第83条进行行政处罚，[3]该条款处罚力度相较于《证券法》第207条更轻；如果从事证券自营业务的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场的，则应适用《证券法》第191、192条追究相应的行政责任。

二、违法从事证券自营业务惩处力度升级，最重可“责令关闭”

证券公司违反《证券法》第129条的规定从事证券自营业务，由证券监管机构责令改正，给予警告，没收违法所得，并处相应罚款；情节严重的，还将承担被撤销相关业务许可或者被责令关闭的行政责任。除证券公司承担行政责任外，证券公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应承担警告和罚款的行政责任。

相较于原《证券法》的规定，新《证券法》第207条对证券公司违法从事自营业务的处罚更加严厉，具体而言：（1）原《证券法》只规定了对证券公司的相关责任人员给予警告，而新《证券法》增加了对证券公司予以警告的行政责任；（2）新《证券法》大幅提高了对证券公司及其相关责任人员的罚款额度，对证券公司的罚款范围由违法所得的1至5倍提高为1至10倍，将原“没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”，对证券公司相关责任人员的罚款由3万元至10万元提升为20万元至200万元；（3）在违法情形严重的情况下，原《证券法》规定对证券公司并处“暂停或者撤销证券自营业务许可”，而新《证券法》修改为“撤销相关业务许可或者责令关闭”，惩处力度显著加大。

当然，新《证券法》删除了可对个人采取的“撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则，但从严格监管的角度考虑，监管部门仍可以对个人采取证券市场禁入措施。总体而言，新《证券法》加重了证券公司违法从事自营业务应承担的行政责任。

根据《证券法》第207条规定，在违反《证券法》第129条规定违法从事自营业务“情节严重”的情况下，监管部门可对证券公司采取撤销相关业务许可或者责令关闭的处罚措施。因此，如何认定“情节严重”对证券公司的权益影响重大，关乎证券公司能否继续开展相关业务、保留法人主体的问题。

但是，《证券法》未对“情节严重”作出更明确的规定，此前的立法释义也认为鉴于在实际生活中发生的情况复杂多样，对于情节严重如何掌握，还有待于证券监督管理机构在执法实践中总结经验以作出具体规定。通过对证券公司因假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务而受到行政处罚的案例进行分析，以下几个要素可能影响监管部门对相关违法行为是否构成“情节严重”的认定：（1）证券公司是否存在多个违法行为；（2）违法从事证券自营业务涉及的金额是否特别巨大；（3）投资者利益是否遭受了较为严重的损害。[4]鉴于监管部门适用该条对证券公司作出行政处罚的案例非常有限，如何认定证券公司违法从事自营业务构成“情节严重”，仍有待具体的规定和监管实践的进一步探索。

三、新增禁止证券公司违法出租交易所席位，对证券经纪活动实现全链条监管

1998年《证券法》曾将证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司，可见证券经纪作为传统证券业务之首的特殊地位。证券经纪业务是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动，其本质是证券公司代理客户买卖证券，并从中收取佣金的中介行为。证券公司及其从业人员在证券经纪业务活动中，应当诚实信用，切实维护投资者信息知情权、财产安全权、公平交易权等合法权益。新《证券法》第134条、第135条规定证券公司在从事证券经纪业务中不得有以下情形：

1、禁止接受客户的全权委托买卖证券：全权委托是指客户出于投资获利的愿望，在委托证券公司代其买卖证券时对证券的买进或者卖出，或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。是否应当允许证券公司接受客户的全权委托在理论界和实务界存在争议，支持开放全权委托的观点主要是基于境外立法的主流趋势、促进行业竞争、提高服务质量以及尊重当事人意思自治等理由。[5]但是，证券交易存在较高的风险，即使投资经验较为丰富的证券公司也难以避免判断失误。而且，全权委托需要证券公司忠实履行诚信义务，也无法保证所有证券公司及从业人员都能做到，证券公司甚至可能利用全权委托来集中资金买卖证券、操纵证券市场。因此，我国《证券法》禁止证券公司接受客户的全权委托买卖证券。

2、不得对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺：在证券经纪业务中，投资者与证券公司之间构成委托人与被委托人的代理关系，代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，其后果应由被代理人承担。证券投资应当由投资者风险自负，证券公司不应承担客户的投资风险。[6]而且，证券交易属于投资风险较高的金融活动，证券公司难以保证投资者一定获利，故此类承诺的实质是对客户的诱骗。因此，《证券法》禁止证券公司向客户承诺收益或承诺赔偿损失。

3、不得允许他人以证券公司名义直接参与证券集中交易：我国大陆地区的证券交易所实行会员制，只有证券交易所会员才能直接参与股票的集中交易，证券交易所的会员应当是经批准设立并具有法人地位的证券经营机构或境外证券经营机构设立的驻华代表处（特别会员）。[7]证券交易所会员有权取得会员席位，证券交易所对席位实行总量限制，会员可通过从其他会员处受让的方式取得席位，其取得的席位经证券交易所同意也可以转让，但不得退回交易所，也不得用于出租和质押。[8]新增的此款规定在《证券法》层面明确要求证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易，进一步禁止了证券公司违法出租席位的现象，[9]加大了对证券业务活动的监管力度。

作者简介：张保生，中伦律师事务所合伙人、中国证券法学研究会常务理事；周伟，中伦律师事务所合伙人、中国证券法学研究会理事；牛馨雨，中伦律师事务所实习律师。张保生、周伟律师均是国内代表上市公司应对投资者诉讼最有经验的律师之一，曾先后代表数十家上市公司、证券公司、中介机构及其董监高成功应对投资者提起的证券虚假陈述民事赔偿诉讼。

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[1] 《为什么证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义或者以他人的名义进行？》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c2299/200012/ab520aeb659e495da7349303e6da532f.shtml。

[2] 《为什么证券公司不得将其自营账户借给他人使用？》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c2299/200012/c7b92d1e576b4beb9dfe70fb0932881b.shtml。

[3] 《证券公司监督管理条例》第83条规定：“证券公司违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销其相关证券业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格：……（四）从事证券自营业务、证券资产管理业务，投资范围或者投资比例违反规定……”

[4] 《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书（大连证券）》（证监罚字[2003]4号）、《中国证监会行政处罚决定书（河北证券、武铁锁等8名责任人员）》（[2008]38号）。

[5] 卢文道、武俊桥等：《成熟市场视野下的证券法修改完善论纲》，载《证券法苑》2012年第1期；中国证券法学研究会：《中国证券法学研究会对〈证券法〉修改草案的意见》，载《金融服务法评论》2016年第1期。

[6] 彭冰：《中国证券法学》（第二版），高等教育出版社2007年版，第193页。

[7] 《证券交易所管理办法》第37条、第50条。

[8] 《上海证券交易所会员管理规则》第2.2.1-2.2.3条；《深圳证券交易所会员管理规则》第3.1-3.4条。

[9] 证券经营机构出租交易席位并非一律被禁止，根据相关规定在特定情况下可以依法租给有资质的主体，例如，《上海证券交易所关于保险机构投资者股票交易专用席位有关事项的通知》第2条规定：“保险公司可向证券经营机构租用股票交易专用席位，保险资产管理公司可通过向本所申请新设或受让证券经营机构席位方式取得股票交易专用席位，也可以租用证券经营机构的席位，作为股票交易专用席位。”