主张以非货币出资不实的抗辩(非货币出资不实有违约责任么)

在建设工程施工合同纠纷中，承包人主张工程款时一般会主张工程价款优先受偿权，以确保工程款的实现。但在一些未完工（烂尾工程）或不宜拍卖或变卖的工程，优先受偿权并不能有效保障承包人债权的实现，如何让未履行或未全部履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的则是另一个保障承包人债权实现的重要问题。

要求被执行人的股东承担赔偿责任通常有两种途径：一是直接在执行中申请追加被执行人的股东为被执行人，如果被法院裁定不予追加，则提起执行异议之诉；二是以“股东损害债权人利益责任纠纷”为案由另行提起新的诉讼，要求被执行人的股东承担责任。这两种方法要么涉及两个诉讼要么程序漫长，是否可以在一个诉讼中解决未履行出资义务的股东补充赔偿责任的问题呢？

案情简介

1、2014年7月，发承包双方签订《建设工程施工合同》，约定承包人为发包人开发的园区建设厂区宿舍楼一幢，工期120天。承包方式为包工包料垫资建设，发包人分三阶段支付工程款，结构封顶支付40%（预算书报价），竣工验收后支付55%，保修期满后支付5%。工程预算报价为10162610元。2014年10月，承包人完成了工程结构封顶，由于欠付工程进度款，承包人停止施工，撤离施工现场。双方于2014年10月对已完工工程量进行了书面确认，并交接了工程资料。2016年10月，双方委托造价咨询公司对已完工程进行了结算审核，2017年7月出具结算审核报告，审定结算造价为6300800元。截止2018年7月发包人陆续支付工程进度款450万元，发包人欠付工程1800800元。

2、在查询发包人的工商档案时发现发包人设立时注册资本5000万元，有两名股东：一是北京公司，认缴出资为4950万元，认缴时间为2013年12月27日。2014年10月29日，北京公司实缴出资2584万元（其中货币出资584万元，知识产权出资2000万元），北京公司尚有2366万元未按认缴时间出资；另一股东是个人，认缴出资为50万元，已完成认缴。2018年1月24日，发包人将注册资本减少至3500万元，北京公司的出资减少至3450万元，并完成工商登记变更。

3、承包人提起诉讼时将发包人及北京公司（股东）列为被告，诉讼请求：（1）解除双方施工合同；（2）支付工程款及利息；（3）支付工程进度款利息（银行同期贷款4倍）；（4）支付违约金（银行同期贷款4倍）；（5）北京公司（股东）在出资不实2366万元范围内对发包人不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

4、发包人提起反诉，请求：（1）要求出具已付的工程款发票及待付的工程款发票；（2）交付进场物资的报验资料、验收报告；（3）交付达到报送竣工验收备案要求的工程及技术资料。

5、北京公司（股东）答辩：根据《公司法解释三》第13条的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”即该补充赔偿责任的前提条件是“对公司债务不能清偿的部分”，本案中发包人并非对公司债务不能清偿，而是承包人未根据法律规定、合同约定开具发票，导致发包人不再向其支付工程款。因此，承包人要求股东承担补充赔偿责任无任何事实和法律依据，应予驳回。

争议焦点

合议庭总结的焦点问题之一：北京公司是否承担2366万元出资范围内就发包人对承包人不能清偿部分的补充赔偿责任。

裁判结果

一审法院认为：根据《公司法》第28条第1款规定：“股东应当按期足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资财产出资的，应当依法办理其财产转移手续。”本案中，被告设立时的注册资本为5000万元，北京公司是被告的股东，认缴出资为4950万元，认缴时间为2013年12月27日。2014年10月29日北京公司实缴出资2584万元（其中货币出资584万元，知识产权出资2000万元），北京公司尚有2366万元未按认缴时间出资。2018年1月24日，被告将注册资本减少至3450万元，但被告、北京公司并未将减资的决议通知原告。《公司法》第177条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。根据《公司法解释三》第13条的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请示的，人民法院不予支持。”北京公司作为被告股东，尚有2366万元未按认缴时间出资，应在2366万元出资范围内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

一审判决后，被告及北京公司上诉，三方在法院的主持下调解，以一审判决为基础达成分期支付的协议，北京公司将所欠工程款支付完毕。但二审主审法官明显不支持建设工程施工合同纠纷与股东损害公司债权人利益责任纠纷合并审理，原因有两点：一是建设工程施工合同纠纷是合同之诉，而公司股东未按时出资损害公司债权人利益责任纠纷，其基础是双方存在侵权法律关系。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，因此，这两个纠纷不应合并审理。二是建设工程施工合同纠纷尚未审理，被告是否拖欠工程款还没确定。在债务不确定也没有不能清偿债务的证据的情况下，判决股东承担补充赔偿责任的法律依据不足。

办案心得

本案是一起典型的项目公司股东未完全履行出资义务导致项目公司无力支付工程款的案例，在承包人提起建设工程施工合同纠纷之诉时能否同时将未履行出资义务的股东列为被告承担赔偿责任呢？或者两个诉能否合并审理？司法实践中颇有争议，各级法院判决不一。通过整理最高人民法院相关案例，看到最高院在上述两个诉讼能否合并审理的问题上由不能到可以的改变。这为我们在建设工程施工合同纠纷案件中，减少当事人诉累节省司法资源，要求出资不实的股东承担补充赔偿责任在程序上打开了方便之门。

一、在建设工程施工合同纠纷与股东损害公司债权人利益责任纠纷能否合并审理的问题上，最高法观点的变化。

1、两者基于的法律关系不同，法律事实不同，不应合并审理。

案例1：歌山建设集团有限公司与吉安市恒邦置业有限公司、九江市康居置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

江西省高级人民法院（2014）赣民一初字第2-1号民事裁定

至于一审被告恒邦置业提出的“股东损害公司债权人利益责任纠纷”与“建设工程施工合同纠纷”属不同法律关系的不同案由，不能合并审理的主张，因与《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）第三条第3款“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”之规定不符，故一审法院不予采信。结合本案实际，歌山建设可以要求将建设工程施工合同履行过程中引发的纠纷所导致的多项诉请合并一案审理，合并审理并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合（法（2011）42号）通知的本意，而且有利于进一步查明案情事实，避免当事人诉累，节约司法资源。至于恒邦置业各股东即康居置业、简惊实业、安居公司、泉兴房地产、创智科技是否存在抽逃出资的行为以及各股东是否在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，应在本案实体审理后，在查清案件事实的基础上再行认定与裁判。综上，恒邦置业、康居置业、简惊实业、安居公司、泉兴房地产、创智科技提出的管辖权异议没有事实和法律依据，不予支持。

最高人民法院民事裁定书（2014）民一终字第228号

关于股东损害公司债权人利益责任纠纷与建设工程施工合同纠纷是否可以合并审理的问题。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）是为了规范人民法院立案、审判、司法统计制定的，其中第三条第3款规定的“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的”，是指当事人基于同一法律事实向法院起诉时，其诉争的法律关系可能涉及两个以上，人民法院可以确定并列的两个案由进行立案，不意味着对民事诉讼法规定的诉的合并的条件有所突破，更不能理解为当事人不同、法律关系不同、法律事实不同的案件可以合并审理。歌山建设提起的建设工程施工合同之诉，系歌山建设基于与恒邦置业之间的建设工程施工合同关系及双方在履行合同中的发包、承包及施工、验收、付款、违约等事实，向一审法院提起的合同之诉，而歌山建设提起的关于股东损害公司债权人利益责任纠纷，其基础是双方存在侵权法律关系及公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能偿还债权人的债权，损害债权人利益的事实。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，因此，不应合并审理。

建设工程施工合同纠纷尚未审理，恒邦置业是否拖欠歌山建设工程款还有待裁决，歌山建设是否享有债权有待仲裁。如生效法律文书认定恒邦置业拖欠歌山建设工程款，裁决恒邦置业偿还欠款本息，而恒邦置业资产不足以偿还歌山建设债权，则歌山建设可以另行诉讼。

裁定如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2014）赣民一初字第2-1号民事裁定；

二、驳回歌山建设集团有限公司的起诉。

该判例成为出资不实的股东作为抗辩、甚至申请再审的理由被大量引用。该判例也提高了承包人或债权人维权成本、增加了当事人诉累、对出资不实的股东没有起到惩戒的作用，其影响是负面的。

2、可以合并审理且案件是否可以合并审理不属于管辖权异议审查范围。

案例2：陕西有色建设有限公司诉荣成市华达钢材有限公司等买卖合同纠纷案

最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2526号

有色建设公司申请再审称，一、原审判决将两个不同种类的诉予以合并审理，适用法律错误。华达公司依据与有色科技园公司签订的《钢筋采购合同》起诉有色科技园公司，请求有色科技园公司履行合同义务；同时又一并起诉有色科技园公司的股东即有色建设公司承担未完全出资的股东侵权责任。而请求履行合同义务与承担股东侵权责任不属于共同诉讼，因此，原审将两项诉讼请求合并审理缺乏法律依据。原审将两种不同的诉合并审理，与最高人民法院审理同类案件的认定相悖，程序违法。二、原审判决有色建设公司对本案承担补充赔偿责任，适用法律错误。本案中，华达公司与有色科技园公司之间的买卖合同纠纷在没有审结前，华达公司是否为有色科技园公司的合法债权人尚无定论。而且，华达公司在原审中未提供证据证明有色科技园公司不能清偿债务。因此，在华达公司对有色科技园公司的债权尚未确认，且不能确定有色科技园公司对本案债权不能清偿的情况下，不应判决股东承担补充赔偿责任。

本院经审查认为，本案中，华达公司在与有色科技园公司签订《购销钢筋合同》后，依约履行了其供货义务，但是，有色科技园公司在收到华达公司的钢材后未支付钢材款。为此，双方形成债权债务关系，华达公司依法享有向有色科技园公司主张其所欠的钢材款。有色科技园公司成立时注册资金为5000万元，作为股东之一的有色建设公司认缴的出资额为2550万元，占有色科技园公司全部股份的51%。而有色建设公司对于其认缴的出资额，仅在公司成立时投入了510万元，对于剩余应投入的出资2040万元一直未补足。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故在有色科技园公司未能依约向华达公司支付本案钢材款的情况下，华达公司作为有色科技园公司的债权人，请求未全面履行出资义务的股东即有色建设公司，在未出资范围内对本案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合法律规定。原审判决基于有色科技园公司未支付案涉钢材款以及有色建设公司未全面履行出资义务的事实，判决有色建设公司在未出资范围内对本案债务承担补充赔偿责任，适用法律并无不当。

案例3：江苏润恒物流发展有限公司、江苏润恒农产品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民辖终42号

润恒物流公司、润恒农产品公司上诉称，一、卧牛山保温防水公司诉润恒市场公司案件属于建设工程施工合同纠纷；而从卧牛山保温防水公司诉润恒物流公司、润恒农产品公司的诉讼请求、事实和理由来看，本案属于损害公司利益责任纠纷。这两者显然属于完全不同的法律关系，前者属于合同之诉，后者属于侵权之诉，且两案件的当事人也不相同，显然属于两个不同的案件，不应在同一案件中审理。一审法院将两个不同的法律关系，不同的事实和理由，不同的当事人的案件并案审理，无法律依据。

本院经审查认为，卧牛山保温防水公司以润恒农产品公司、润恒物流公司抽逃出资为由，申请追加二公司为被告，并请求润恒农产品公司、润恒物流公司在二公司抽逃出资本息及未出资本息范围内对润恒市场公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院依法追加润恒农产品公司、润恒物流公司为共同被告参加诉讼。润恒农产品公司、润恒物流公司以卧牛山保温防水公司诉润恒市场公司案件属建设工程施工合同纠纷，卧牛山保温防水公司诉润恒物流公司、润恒农产品公司，属损害公司利益纠纷，两者属于不同法律关系，不应在同一案件中审理为由，提出管辖权异议。本院认为，对管辖权异议的审查范围应当限定于受理法院是否对案件具有管辖权，案件是否可以合并审理不属于管辖权异议审查范围，一审法院驳回润恒农产品公司、润恒物流公司对本案管辖权提出的异议，在适用法律上并无不当。

裁定：驳回上诉，维持原裁定。

通过上述案例可以看出，最高院在债权人是否能同时起诉公司和股东这一问题上，存在观点前后不一，但从发展过程看，最终是认可可以同时起诉的。

二、对《公司法解释三》第13条第2款中的“公司债务不能清偿”的理解

《公司法解释三》第13条第2款 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。依据上述司法解释规定，公司债权人突破合同相对性，要求公司股东对公司债务承担补充赔偿责任，其前提条件首先是公司对债权人的债务不能清偿。

司法实践中，债权人在起诉公司时将未出资股东作为共同被告，即使法院判决未出资股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，但是当需要股东实际承担责任时，仍以法院审查公司是否构成“不能清偿”为必要条件。如何理解“不能清偿”？标准是什么？司法实践中颇有争议，主流观点是以“执行财产不能清偿”为标准。

1、“执行财产不能清偿”就是公司债权人就与公司的债务纠纷经过诉讼或者仲裁，并就公司所有的财产依法强制执行后仍不能清偿为标准，否则股东享有先诉抗辩权。该标准以司法强制执行为前提，有利于将“不能清偿”客观化、权威化。

“不能清偿”标准的字面表达与我国《民法典》上的规定一致。我国《民法典》六百八十七条条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是关于一般保证人先诉抗辩权的规定，有关学者认为未出资股东亦享有此先诉抗辩权。但该观点的弊端也是很明显的：

首先，股东补充赔偿责任不是一般保证。一般保证，是为确保债权实现而约定的以第三人的责任财产或信用所为的担保，性质上附属于主债权，债务人是否履行债务决定一般保证是否发生，债务人履行债务的多少决定一般保证责任范围的大小，因此一般保证的发生具有或然性。股东补充赔偿责任则与之不同，表面上看股东是向公司债权人承担责任，但其实质是股东承担自己的出资责任，是股东出资责任的一种变通履行方式，是一种法定责任，有其必然性。

其次，在认缴资本制下，公司债权人承担了更大的商业风险，股东补充赔偿责任本来起到保护债权人的作用，但是执行程序却使债权人向股东请求清偿的门槛提高了，强制执行中的执行异议、暂缓执行、中止执行、变卖或拍卖等复杂和漫长的程序无疑拉长了债权人通过股东补充责任获得清偿的时间，且这段时间又很有可能成为股东隐匿或转移财产以规避责任的空间，实质上削弱了股东补充赔偿责任的清偿债务和保护债权人功能。这样，并不利于公司债权人债权的实现。在执行程序中会遇到很多问题，比如部分资产（如国家划拨的土地）无法变卖或者拍卖，亦无法通过折价清偿债务；有的财产出现多家法院查封的情况，此种情形下执行程序会变得更为复杂，法院往往会轮后查封后裁定执行终结，但这种裁定是否属于“执行财产不能清偿”，亦存在疑问。所以，股东承担补充赔偿责任以强制执行所有的财产为前提，不仅增加了对“执行财产不能清偿”判定的难度，而且会大量消耗执法资源。

2、第二种观点是以“方便执行”为标准。法院在判令股东承担补充赔偿责任时限定执行财产的的范围，引入了“方便执行”的概念。

“方便执行”源自最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（已失效）第一百三十一条的规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。这里“不能清偿”的判定虽然也是以债务人财产经法院强制执行完毕为前提，但是财产范围上并不是债务人所有财产，而是采用了“方便执行财产”的概念。“方便执行财产”是指清偿直接、变现容易、回收便捷的财产，一般指司法解释中列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但是否仅限于动产，不能一概而论。具体而言，土地、建筑物、设备、对外债权等变现周期长的，一般不属于方便执行财产，但仍以法院根据财产实际情况判断是否方便执行为准。如果债务人方便执行的财产已执行完毕，即使债务人还有其它难以回收或变现的财产没有被执行，仍构成“不能清偿”。

案例4：贵州正业工程技术投资有限公司诉贵州首黔资源开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案

贵州省高级人民法院民事判决书(2015)黔高民初字第14号

关于首钢投资公司、盘江精煤公司、黔桂公司、水钢集团是否应在本案中对首黔公司欠付的款项承担责任及承担何种责任的问题。

首钢投资公司、盘江精煤公司、水钢集团在首黔公司可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，本案债务仍未得到清偿的情况下，应在其未出资范围内对首黔公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。第一，首黔公司的工商登记信息显示，首黔公司注册资本为20亿元，四个股东实缴出资为4亿元，尚有16亿元未缴足。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，首黔公司未全面履行出资义务的股东，应对首黔公司的债务承担补充赔偿责任。第二，根据上述司法解释的规定，股东应在其未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔责任，以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百三十一条的规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态，故首黔公司未全面履行出资义务的股东在首黔公司可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，本案债务仍未得到清偿的情况下，应在其未出资本息范围内对不能清偿的部分承担责任。

判决：三、贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、首钢水城钢铁(集团)有限责任公司在首黔公司可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，第一项、第二项判决主文判决的金额仍未得到清偿的情况下，应在其未出资本息范围内对不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

“方便执行”标准虽然降低了债权人向出资不实股东请求清偿的门槛，但其对“方便”的概念、边界等并没有统一的标准，争议也很大，各级法院引用该概念判决的很少。

三、股东未履行或未全面履行出资义务的举证责任

1、股东出资不实主要表现是未出资或出资不足或未按时出资，以及在出资后抽逃出资的行为。以货币出资的，主要表现为资金数额低于章程规定的数额，以非货币财产出资的，评估价值低于章程的定额。

2、股东抽逃出资主要有以下表现形式：

（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

（2）通过虚构债债务关系将其出资转出；

（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（4）利用关联交易将出资转出；

（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

3、股东出资不实如何举证：一种观点认为，由于公司掌握着股东出资的财务资料，从公平的角度出发，应由公司举证承担举证责任；另一种观点认为，民事诉讼的基本原则是谁主张谁举证，因此应该由原告方举证。

根据“谁主张，谁举证”的一般原则，债权人主张公司股东出资不到位，应承担相应的举证责任。但由于出资的主要证据材料应当保存在公司或出资人手中，债权人取证在事实上存在困难，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，对于股东出资是否到位，原则上应当由债务人(包括公司和股东)负举证责任。因此，在司法实践中，对债权人的举证责任要求不宜严苛，只要其能举出能使人对股东出资产生合理怀疑的表面证据或者证据线索，法院应要求债务人提供相关证据证明其不存在虚假出资。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”

因此，原告应承担举证产生合理怀疑的证据，被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任。

结语

通过对我所做的这个小案子的梳理，我认为在提起建设工程施工合同纠纷诉讼时增加对出资不实的股东补充赔偿责任的请求，可以大大增加了承包人或施工人权益的保障、提高诉讼效率。这种方式比在执行程序中申请变更或追加出资不实的股东为被执行人、或以“股东损害债权人利益责任纠纷”为案由另行提起新的诉讼更有效率、成功率更高。