中华人民共和国保险法第七十八条(中华人民共和国保险法第八十八条)

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2760号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南中汇建设工程有限公司，住所地河南省林州市原康镇政府南二楼。

法定代表人：郜要军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄静，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗玉荣，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省临颍华寓房地产开发有限公司，住所地河南省漯河市临颍县颍河路中段北侧。

法定代表人：郭国成，该公司总经理。

再审申请人河南中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）因与被申请人河南省临颍华寓房地产开发有限公司（以下简称华寓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终609号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中汇公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求：

（一）撤销河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民初60号民事判决及河南省高级人民法院（2019）豫民终609号民事判决。

（二）发回重审或依法改判华寓公司向中汇公司支付工程款人民币3007.8925万元。

（三）本案诉讼费由华寓公司承担。

【主要事实与理由】

（一）原审判决对工程款的结算依据认定有误。1.关于一期项目。根据2010年12月21日华寓·中央公园1#-6#楼（一期工程）《建设工程施工合同》（以下简称《一期施工合同》）专用条款第九条第33项的约定，工程结算包括承包人报送决算书、发包人审定决算书、各方确认结算价款三个阶段。承包人报送决算书后，若发包方未在60日内将承包方报送的决算书审定完毕，则视为发包方认可承包方的决算书，此时工程结算程序终止，承包方的决算书应直接作为结算依据。若发包方在60日内履行了决算书审定义务，则发包方的审定结果仍需要双方共同委托无利害关系、符合资质要求的审计部门审核并三方确认。一期工程竣工后，中汇公司向华寓公司报送了决算书，其中工程结算价为52959184.66元，但华寓公司在60日内未予审定完毕，也未提出异议。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，一期工程应以中汇公司提交的华寓·中央公园1#-6#号楼工程决算书（结算价为52959184.66元）作为结算依据。

2010年12月21日《华寓·中央公园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼补充施工合同》（以下简称《补充施工合同》）是对《一期施工合同》内容的细化、补充，但未对《一期施工合同》中“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定进行变更。原审判决关于《一期施工合同》中“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”与“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定相互矛盾，以及《补充施工合同》舍弃了“发包方应在60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的认定有误。

另一方面，河南正信工程咨询有限公司（以下简称正信公司）所作造价系华寓公司单方委托。正信公司和华寓公司存在长期的业务合作关系，双方有利害关系。一期审核报告载明工程造价报送金额为57552953.91元，已超过正信公司乙级资质（5000万元）的范围。一期审核报告系根据许昌市标准定额站发布的《许昌市材料价格信息》所作，但涉案工程并非在许昌市，《一期施工合同》也未约定将许昌市标准定额站发布的《许昌市材料价格信息》作为结算依据。一期审核报告并未得到中汇公司确认，故一期审核报告不能作为结算的依据。

中汇公司未授权潘茂森、魏国强、卢海鑫代表中汇公司与华寓公司进行结算，故上述三人在“临颍县中央公园定案造价”及“临颍中央公园商业网点结算定案”上的签字对中汇公司无效。中汇公司的决算书在前，正信公司审核报告在后，故中汇公司的决算书在正信公司审核报告作出前已对华寓公司发生法律效力。

2.关于二期项目。2013年8月26日华寓·中央公园9#-12#楼（二期工程）《建设工程施工合同》（以下简称《二期施工合同》）通用条款第三十三条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。

2015年1月30日，华寓公司派驻的二期项目代表、总工程师罗琪峰签字确认收到中汇公司二期决算书。根据上述约定，华寓公司最晚应在2015年2月27日提出二期结算审核意见，但其在一审开庭时才提交正信公司于2015年12月7日出具的二期审核报告，已过约定的审核期限。中汇公司从未委托王**对二期工程进行结算，也未对王**的结算行为进行追认，故王**所签字的《华寓中央公园二期审定结算汇总表》对中汇公司无效。因正信公司系华寓公司单方委托，在一定意义上是华寓公司的代理人，故中汇公司对正信公司向二审法院出具的回函不予认可。因此，中汇公司报送的33422809.67元决算书，应作为二期工程的结算依据。

（二）原审判决对已付工程款的数额认定有误。《一期施工合同》专用条款第47条补充条款约定：“必须是承包方收款收据收到工程款并转入承包方指定账户，否则承包方不予认可收到工程款，由此所导致的一切责任由发包方承担。”《二期施工合同》约定：“工程款必须转入乙方指定账号否则乙方不承担工程任何责任”，“工程款必须转入乙方指定账号否则乙方不认可收到工程款”。

经双方核对，华寓公司向中汇公司账户付款，并有收款收据的工程款为48817100元。华寓公司私自借支（支付）给潘茂森、魏国强、卢海鑫、郭恒伟、恒基公司、贺健等个人的13785346.87元，违反合同约定，不能认定为华寓公司向中汇公司支付的工程款。2014年6月17日，华寓公司刘卫云和中汇公司汪红签字的“华寓开发公司支付中汇公司工程款”载明：“自2011年5月-2014年5月共支付中汇公司工程款5227.71万元（其中56万元未支付）”。2015年12月24日，华寓公司刘卫云和中汇公司汪红签字的“华寓公司支付中汇公司工程款”载明：“自2011年5月-2014年7月共支付中汇公司工程款5371.71万元”。所以，原审判决认定华寓公司付款金额为57312146.87元，无事实依据。

（三）原审判决适用法律错误。《一期施工合同》关于“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定。

关于《补充施工合同》的效力，应适用《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。

《一期施工合同》是经过招投标签订的中标施工合同，是确认工程结算价款的基础依据。若中标合同与双方另行签订的协议就工程结算方式、工程价款等实质性条款约定不一致，中汇公司有权请求按照中标合同确定双方的权利义务。根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四条、第十六条之规定，华寓公司没有在45日内提出审核意见的，应视为认可中汇公司的结算金额。因此，无论是依据双方合同的约定，还是根据司法解释、部门规章的规定，二审法院适用法律错误。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审判决对工程款结算的依据认定是否有误。

关于工程款的结算。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）载明：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。

承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。从上述解释和答复可知，在建设工程施工合同领域，为防止发包人怠于结算，损害承包人合法权益的情况发生，双方可约定如发包人逾期结算，则按承包人提交的竣工结算文件作为结算依据。若发包人没有按期结算，则承包人以竣工结算文件主张工程款应予支持。

同时，因承包人提交的竣工结算文件一般系其单方制作，承包人可能存在利用发包人不具备专业知识等虚高工程款。若只要发包人在收到竣工结算文件后未予答复，一律按照承包人提交的竣工结算文件结算，势必造成不公平，损害发包人的合法权益。所以，发包人逾期结算，并不必然发生以承包人提交的竣工结算文件为结算依据的后果，仍然应以双方存在此种约定为前提。

对于一期工程款结算的依据。2010年12月21日，《一期施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定：“依双方确认的预算价×90%作为付款依据；竣工结算价=三方确认的决算价×90%”，第三部分专用条款第九条竣工验收与结算第33项约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。工程验收合格15日内承包方向发包方递交决算书及工程竣工资料。发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可……”。2010年12月21日，《补充施工合同》第12条竣工结算第7项约定：“最终结算价格（以发包人、承包人、审计部门三方确认价）=工程总造价×90%”，第14条约定：“本补充合同作为正式合同的补充文件，享有与正式合同同等的法律效力”，第15条约定：“本补充合同若与正式合同相矛盾处，以本合同为准”。

据此，原审判决认定《一期施工合同》中关于“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”与“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定相互矛盾，其后的《补充施工合同》中舍弃“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”，明确以“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”并无不当。根据正信公司的审核报告，一期工程造价为44755727.02元，扣除中汇公司未施工的消防、电气工程，中汇公司实际施工的一期工程造价为40908731.33元。

根据华寓公司出具的《中央公园一期审定结算汇总》，中汇公司实际施工的一期工程决算造价为41075031.01元，与中汇公司项目经理潘茂森、魏国强、卢海鑫签字认可的《临颍县中央公园定案造价》《临颍中央公园商业网点结算定案》上记载的数额一致。对比上述两个结算价，华寓公司确认的数额高于正信公司审核的数额，故原审判决综合认定中汇公司施工完成的一期工程决算造价为41075031.01元并无不当。

至于中汇公司称正信公司系华寓公司单方委托，正信公司与华寓公司存在长期业务往来，双方存在利害关系，正信公司超资质鉴定，其审核报告不能作为定案依据的问题。如上所述，中汇公司的有关人员已参与正信公司审核过程，并在相关审核资料签字，且原审判决并未仅依照正信公司审核报告确定一期工程决算造价。正信公司审核的一期工程造价为44755727.02元，并未超过乙级鉴定资质5000万元范围。故中汇公司称原审判决关于一期工程结算依据认定错误的主张不能成立。

对于二期工程款结算的依据。2013年8月26日，《二期施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定：“暂定金额（大写）：依双方确认的预算价*93%作为付款依据。（竣工结算价等于工程审计决算价*93%为准）”，第三部分专用条款第九条竣工验收与决算约定：“工程竣工验收后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整工程造价，进行工程竣工结算”。从上述约定内容可知，双方并未约定如果华寓公司在约定期限内不予答复，则视为认可中汇公司的竣工结算文件。

虽然《二期施工合同》通用条款第33条第3款对竣工结算进行了约定，但如上所述，根据该格式条款，不能简单地推论出，华寓公司收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可中汇公司提交的竣工结算文件的一致意思表示，中汇公司提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

原审已查明，正信公司受华寓公司的委托，对二期工程造价出具审核报告，中汇公司“项目经理代表”王**已签字确认《中央公园二期审定结算汇总》，能够证实华寓公司与中汇公司对二期工程造价进行了结算，除了单列6个有异议的具体事项“由领导另行解决并入工程结算总造价”外，确认工程审计结算作为结算依据。对于《中央公园二期审定结算汇总》所涉的6个有异议的具体事项，正信公司已依法向原审法院出具复函，对先期出具的二期工程造价审核报告进行了补正和说明。中汇公司虽称王**的签字行为对其无效，应以中汇公司提交的二期工程决算书进行结算，但与中汇公司于一审、二审中的当庭陈述，及原审所查明的事实不符，故该主张不成立。

据此，原审判决以双方在《中央公园二期审定结算汇总》中核定的结算造价31967908.95元为基础，扣除中汇公司未施工的电气、消防的工程价款2510768.88元后，再加上专业配套费和总承包服务费26576.26元、施工电梯的进出场及安拆费88188.96元、工程垂直运输费中的塔吊使用费71385.06元，认定中汇公司实际施工的二期工程决算造价应为29643290.35元亦无不当。

至于中汇公司在再审申请中称原审判决对华寓公司已付工程款数额认定有误的问题。一审法院认定华寓公司已付中汇公司工程款的数额为57312146.87元，对于该已付款项的认定双方均未上诉，且中汇公司的证据亦不足以证明原审判决认定有误，故其该项主张不能成立。

综上，河南中汇建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南中汇建设工程有限公司的再审申请。

审判长： 张淑芳

审判员： 李敬阳

审判员： 吴凯敏

二Ｏ二一年六月十九日

法官助理： 朱章勇

书记员： 叶和申