原创：初明峰、侯文静

北京市浩天信和（济南）律师事务所

裁判要点：

乾安支行与第三人丁醇公司签订的《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

案情摘要：

1、天安公司与中国农业银行乾安支行签订《流动资金借款合同》：借款金额17670.7万元，借款用途为借新还旧。

2、乾安支行与索普公司、儒仕公司签订《保证合同》：索普公司、儒仕公司、为上述借款提供连带责任保证；其中，《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。

3、乾安支行还与第三人丁醇公司签订《最高额抵押合同》，其中第11.7条约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保责任。

4、后因天安公司发生停产情形，危及了乾安支行债权安全，乾安支行提起诉讼：要求保证人承担保证责任，偿还借款。

争议焦点：

乾安支行不起诉、不追加丁醇公司能否视为其放弃抵押权的行为，即索普公司、儒仕公司能否免除保证责任？

法院观点：

本院认为，应结合《物权法》第一百七十六条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。

所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。

结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

案例索引：

（2016）最高法民终40号

相关法条：

《担保法解释》

第三十八条

..........

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

实务分析：

关于债权人放弃第三人物保时其他担保人是否可以主张免责？法律并未明确。《担保法解释》（2000年）第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。根据此规定可以直接得出（物权法前）：“债权人放弃第三人物保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。那么，物权法实施后对于上述结论是否有影响？笔者认为现行法律框架下，上述结论应有所变化。

在现行法律框架下的司法中应依据《物权法》（2007年）第一百七十六条、一百九十四条规定之精神，结合债权人与保证人的约定，对债权人放弃第三人物保情形下保证人是否免责问题进行分析后分情形认定，结论：

情形一，保证人与债权人在合同明确约定：“债权人放弃第三人物保，保证人免责或放弃物权价值范围内免责的”的，债权人放弃第三人物保，保证人当然可以依约主张免责。

情形二，保证人与债权人在合同明确约定：“借款逾期，债权人应当优先通过第三人物保实现债权”的，债权人放弃第三人物保，保证人可以依据担保法解释第三十八条之规定主张在债权人放弃的抵押物价值范围内减轻责任或免责。债权人怠于行使抵押权足以被推定放弃或怠于行使抵押权造成抵押物价值减损的，保证人可以在抵押物价值（或减损价值）范围内免责；否则：

情形三，如债权人与保证人就第三人物保和人保实现顺序无约定或有任意选择权约定的情况下，债权人放弃债务人提供的物保的，保证人无权主张免责（本观点是最高院本判例观点，笔者赞同；该观点与理论界刘保玉教授观点相反；实务中对此存在争议）。此情形下如果保证人全额代偿，其仍有权向抵押人主张份额追偿权，债权人对抵押人抵押权放弃的行为对保证人追偿权不构成影响。