一、“挂靠”行为的认定及效力
1.基本案情
参考案例：（2020）最高法民终1269号
2013年9月，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》约定：由A公司承包某村改造项目一期工程，后双方签订《补充协议》对工程范围、单价等内容进行了约定。2013年12月19日，黄某与A公司签订《内部经济责任承包书》，要求黄某充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任；约定黄某应上交的净利润为工程总造价的1.5%，承担工程总造价0.5%的统筹金等。
诉讼中A公司称其与黄某之间存在劳动关系，《内部经济责任承包书》系员工内部承包关系，B公司辩称A公司出借建设工程资质给黄某，黄某与A公司为挂靠关系，A公司无人、财、物的投入。黄某称其是案涉工程的施工方。
2.裁判观点
法院经审理后认为，A公司与B公司虽然签订了《建设工程施工合同》，但双方并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄某为借用A公司资质的案涉工程实际施工人。主要理由概括如下：
第一，案涉工程是A公司与B公司签订《建设工程施工合同》后进行招标的，招标后A公司中标，A公司中标前黄某就已进场施工；
第二，A公司上诉主张已就案涉工程对外支出的有关款项不足以认定为其对案涉项目的投入；
第三，A公司在投标文件中列明的项目负责人及工作人员均未出现过工程现场，项目工作人员均由黄某聘请；
第四，A公司未提供与黄某签订的《劳动合同》，亦未向黄某发放工资、缴纳社会保险
关于挂靠行为的认定。住房和城乡建设部关于《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》[建市施函〔2014〕163号]第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
同时，第十一条也对挂靠的八种情形及具体表现情形作出了明确的解释和说明。
关于协议的效力问题。实务中，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的被挂靠方承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠方与被挂靠方之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠方以被挂靠方名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实等来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠方，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠方，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠方、被挂靠方通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。（来源：2019最高法民申1245号）
二、法律风险
挂靠通常是挂靠方借用被挂靠方的资质与发包方签订《建设工程施工合同》，此时，挂靠方直接用被挂靠方的印章、证书、图章等与发包方签订施工合同，被挂靠方只是名义上的合同主体，挂靠方才是合同权利与义务的真实享有者与承担者。此时，被挂靠方面临的法律风险主要有：
（一）施工合同无效的风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。施工合同若无效，被挂靠方无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。
（二）向第三方承担法律责任的风险
挂靠方通常为追求短期利益，存在工程延期、偷工减料、工程质量不合格等问题，此时，根据相关法律规定被挂靠方存在作为被告承担责任的风险。另外，由于挂靠方购买建筑材料、机械设备时是以被挂靠方名义进行的，因此如果其与第三方发生纠纷，则被挂靠方需要负首要责任，对挂靠方拖欠第三人材料款或雇佣人员工资、工伤等承担相关法律责任。
（三）财税风险
在挂靠经营关系中，挂靠方出于自身利益的考量，制作虚假财务账。如即使收到了工程款却不在财务账面反映或为个人谋利或者挪作他用，如此导致项目缺乏工程资金无法完工，需由被挂靠方垫付资金完成，从而产生经济损失。另外，挂靠方有可能提供虚假发票，或者在购买材料时缺乏规划导致可抵扣的发票占比较少等，致使被挂靠方在不知情的情况下承担伪造发票、偷税漏税的责任等风险。
（四）行政处罚风险
被挂靠方同时面临根据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条等相关法律法规之规定，受到行政处罚的风险等。
三、风险防范措施
被挂靠方可通过以下几方面的措施，有效降低挂靠行为带来的法律风险：
（一）严格进行资信审查
做好事前防范，严格审查挂靠方资信。被挂靠方在选择挂靠方时应当设定相应门槛，对挂靠方开展调查，了解挂靠方的基本情况、资信状况、履约能力等，并保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话等。在选择挂靠方时选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠方进行合作，保证工程合同的履行。
（二）设定履约担保
要求挂靠方提供合法有效的履约担保，让挂靠方缴纳一定数额的保证金或履约保函或资产抵押等，避免挂靠方（实际施工人）怠于履行施工合同，导致工程停工、烂尾、欠付第三方材料费、工资或其他费用等，造成被挂靠方经济损失。
（三）建立对挂靠方的管理制度
进一步加强对挂靠方管理，将管理渗透到挂靠方的生产经营行为中。如建立专门监管小组或委派人员参与挂靠方的生产经营活动，对挂靠方的施工建设行为、采购行为、签约行为等进行合理监管，防止挂靠方以被挂靠方的名义偷工减料、拖欠供应商货款、签订不利于被挂靠方的合同等。对合作良好、信誉可靠的企业还可以采取联合施工的方式开展项目合作，变被动挂靠为共同经营，避免监管不力造成的风险，同时也可以使双方利益最大化等。
（四）设置财务监控
第一，设置专门账户，严格管控挂靠项目资金往来，并规定挂靠方在经营过程中与外界签订的所有合同的工程款均需汇入专门账户，由被挂靠方统一收款后再下分到挂靠方，确保工程款不被挪作他用，被挂靠方也可定期对挂靠项目进行财务清查。另外，项目付款时要求按照发票进行付款，如果挂靠方提出付款给自身或者第三方，则要求发票上的供应商出具相应的收款证明或要求挂靠方出具委托书。
（五）做好印章管理
加强对挂靠方的授权管理和项目印章管理，限制、禁止私自以项目部的名义对外签订合同。
（六）用好内部承包关系
现阶段的法律体系内，已经将转包、挂靠作为明令禁止的事项，但是对于企业内部承包尚无明确的法律规定。内部承包的承包主体，是本单位人员，而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。因此，被挂靠方可通过与挂靠方建立劳动合同关系，把外来人员纳入“本单位人员”，从根本上解决“管理缺位”的问题，强化施工管理特别是质量管理。
四、结语
挂靠有风险，为避免追求短期利益而使自身陷入风险，被挂靠方需在建立全面的风险管控的基础上，发挥自身优势，采取必要措施，降低法律风险。同时，营造公平、规范、有序的建筑市场环境，从根源上避免风险的产生，才是硬道理。
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