建设工程施工合同是我国《合同法》分则第十六章规定的“建设工程合同”的一种类型，属于有名合同、双务合同、有偿合同、要式合同。除施工合同外，我国《合同法》规定的建设工程合同还包括勘察、设计合同。
建设工程施工合同无效对发包人和承包人的利益均影响重大，梳理并正确理解我国法律法规及司法解释规定的施工合同无效情形，以及施工合同无效情形下法院的裁判规则，对发包人、承包人和其他主体规避合同无效法律风险、减少合同无效导致的损失具有重要意义。
我国自上世纪八十年代在化工行业率先采用总承包模式以来，1992年开始实行工程总承包企业资质管理，2011年制定《建设项目工程总承包合同范本（试行）》，到2016年住建部出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，在建设工程领域进行工程总承包可以说已经非常普遍。但我国一直没有制定一部专门规范工程总承包的法律法规，工程总承包领域长期处于无法可依的困境，这在某种程度上限制了我国总承包市场的繁荣发展，甚至在某种程度上导致了畸形发展。目前正在征求意见的住建部《房屋建筑和市政基础工程设施项目工程总承包管理办法》是我国在国家层面对工程总承包领域进行的首次立法。
导致施工合同无效的具体情形
在法律层面，规制建设工程施工活动的法律有《建筑法》《招标投标法》《合同法》等；在行政法规层面，则主要有《建设工程质量管理条例》《招标投标法实施条例》《国务院重点建设项目管理办法》等。判定施工合同效力，主要根据这些法律法规的规定。本文将从三个方面分析导致施工合同无效的情形：一是违反合同法总则的一般规定导致无效的情形；二是违反建设工程法律法规特殊规定导致无效的情形；三是违反招标投标法律相关规定导致无效的情形。
一、违反合同法总则的一般规定导致无效
即符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的5种情形：
1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2. 恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；
3. 以合法形式掩盖非法目的；
4. 损害社会公共利益；
5. 违反法律、行政法规的强制性规定。
二、违反建设工程法律法规特殊规定导致无效
结合《建筑法》等建筑领域法律法规的特殊规定，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条及司法解释《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条规定了建设工程施工合同无效的几种主要情形：
1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽工程签订的施工合同无效；
2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效；
3. 建设工程必须进行招标而未中标或者依据无效中标结果签订的施工合同无效；
4. 发包人违法发包及承包人非法转包、违法分包建设工程签订的施工合同无效；
5. 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的施工合同；
6. 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的施工合同无效。
对上述五种无效情形，司法解释同时规定了除外情形（效力补正）：
1. 承包人超越资质等级许可的业务范围签订施工合同，但在工程竣工前取得相应资质等级的，施工合同有效；
2. 发包人未取得规划审批手续签订施工合同，但在起诉前取得规划审批手续的，施工合同有效。
对于违法发包、非法转包、违法分包、挂靠的具体认定情形，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》进行了十分细致的规定，请读者参阅。
除此以外，《建筑法》《标准化法》《安全生产法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产条例》对建设工程有一些强制性的标准要求，《标准化法》特别规定强制性标准，必须执行。一旦违反了强制性标准，该等合同或条款也应归于无效。如《建筑法》第五十九条规定“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。
三、违反招标投标法律相关规定导致无效
我国《建筑法》规定建筑工程依法实行招标发包，《招标投标法》明确规定“下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”2018年6月1日起，由发改委制定、经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》开始施行，规定明确了前述第（二）（三）项的具体范围及应当进行招标的规模标准。2018年6月6日起，由发改委制定、经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》开始施行，规定明确了前述第（一）项的具体范围。
符合前述规定标准的工程项目，应当依法进行招标，否则将导致未经依法招标而签订的施工合同无效。采用招标形式的，招标活动应当遵循《招标投标法》及其实施条例的规定，违反相关法律强制性的规定，中标无效，并将导致依据无效的中标结果签订的施工合同无效；或者因为违反招标投标法律法规的其他强制性规定而导致施工合同无效。具体情形有：
1. 符合《招标投标法》第三条及《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定应当招标的项目未依法进行招标，以及化整为零或者以其他任何方式规避招标而签订的施工合同无效；
2. 招标代理机构违反《招标投标法》规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
3. 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
4. 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
5. 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
6. 依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
7. 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，或者依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人导致中标无效的，依据该中标结果签订的施工合同无效；
8. 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立的施工合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的施工合同无效。
施工合同无效情形下的裁判规则
依据《合同法》的规定，合同无效的处理原则是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为建设工程的特殊性，施工合同无效的情形下不宜适用返还原则，只能进行折价补偿。从平衡各方利益、相对公平的角度考虑，最高院的司法解释规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
一、合同无效但经竣工验收合格，无效合同中的哪些条款可以作为工程结算的参照
一般认为，“参照”内容除了合同价款，还包括结算方式、计价方法和计价标准，但不包括支付条件。
案例：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审案
案号：最高人民法院（2013）民一终字第93号
裁判要点：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
二、合同无效但经竣工验收合格，结算工程款时利息是否可以主张
各级法院对无效合同产生的工程款利息主张是持支持态度的。其中，《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程款折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”及在延期支付的情况下，如果合同中约定了利息或损失计算方式的，可以得到法院支持。
案例：戴国俊（又名戴亚有）与电白县广南中学,中国民主同盟电白县委员会建设工程施工合同纠纷申诉案
案号：广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第2095号
至于戴国俊因广南中学欠付工程款而请求参照合同约定的利息标准赔偿其损失的问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定适用于合同有效情况下承包人请求支付工程价款的法定情形，故二审判决认为该解释第十七条不适用于本案，并无不当。粤高法发（2006）37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。粤高法发（2011）37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十一条第二款还规定，发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。本案在无证据证明戴国俊实际损失的情况下，二审判决综合参考上述《意见》和《指导意见》的规定，参照合同约定的工程价款数额，推定广南中学延期向戴国俊支付工程价款所造成的损失是以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算得出的利息，认定事实和适用法律并无不当。
三、合同无效但经竣工验收合格，发包人是否能请求参照合同约定支付工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只规定了承包人有权参照合同约定支付工程价款，对于发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，并未规定。一般认为，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
又如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
四、合同无效但经竣工验收合格，承包人是否有权主张工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权的立法目的在于优先保护建设工程工作人员的工资及其他劳动报酬，为了解决发包人拖欠承包人工资的问题，处于立法政策的考量，即使建设工程施工合同无效，承包人享有的建设工程价款优先受偿权仍应受到法律保护。
如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条规定：建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
案例： 博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷二审案
案号：最高人民法院（2014）民一终字第61号
裁判观点：案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。关于博坤公司是否享有优先受偿权的问题。……根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。广佳欣公司上诉认为，博坤公司施工的地下室属于人防工程且该部分工程不宜折价拍卖，没有法律依据。至于工程是否竣工、承包人是否保持对建设工程的占有，均非承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条主张优先受偿权的法定前提条件。综上，广佳欣公司有关博坤公司不能享有和行使优先受偿权的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
五、合同无效但经竣工验收合格，承包人主张工程价款是否受诉讼时效的限制
一般来说，无效的合同自始无效，确认合同无效属于形成权，应不受诉讼时效的限制，但不宜超过20年的最长诉讼时效。
最高院在2011年公布的《关于无效合同所涉诉讼时效问题的规定（征求意见稿）》中，认为当事人对确认合同无效请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持，但当事人可以对作为债权请求权的返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。而对返还财产、赔偿损失请求权诉讼时效期间的起算，有三种争议方案，但由于各方争议较大，对前述问题，最高院至今未能形成明确的意见：
1. 方案一：合同无效，当事人一方请求另一方返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年，当事人一方提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。
2. 方案二：合同无效，一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同履行期限届满之日起计算。
3. 方案三：合同履行期限届满，合同尚未履行或者未完全履行的，合同法律关系中的一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。
前款之外其他情形，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年的，人民法院不予保护。
由于各方争议较大，对前述问题，最高院至今未能形成明确的意见。
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