《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，建立劳动关系的，应当签订书面的劳动合同。用人单位应当自用工之日起，也就是劳动关系建立之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同，否则就应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额的法律责任。
实践中比较常见的是较多用人单位为了规避缴纳社保和辞退员工时的经济补偿等问题，与劳动者不签订劳动合同，转而签订劳务合同，意图表明双方没有建立劳动关系。在这种情形下，一旦认定双方实质上存在劳动关系，引出的一个问题就是用人单位与劳动者之间签订的不是劳动合同，那么是否可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定来主张未签劳动合同双倍工资差额呢？
劳动合同是一种特殊类型的合同，除具备合同的一般特征之外，其主体和内容具有特定性。判定用人单位与劳动者签订的协议究竟是否属于劳动合同，要根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定来进行判断。
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
该条规定明确了劳动合同必须具备的条款，但该条款并非效力性强制性规范，缺失该条款中规定的某些要件时，并不必然导致劳动合同无效。反向推之，即在该条款规定的某些要素缺失时，仍然可以认定属于劳动合同。
笔者认为，用人单位与劳动者签订的书面的协议，无论形式上是叫做劳动合同还是劳务合同，要判定其性质是否属于劳动合同，应当看该协议中是否具备确立劳动关系的几个关键要素，如果具备，那么无论形式上叫什么，均应认定为是劳动合同。
哪些是构成劳动合同的关键要素呢？
笔者认为，应当根据确认劳动关系的三要素是否完整的体现在协议中来确定。即，用人单位与劳动者之间的协议体现了双方存在从属关系，劳动者须接受用人单位的管理与支配，用人单位提供必要的劳动条件并安排劳动者从事用人单位的生产经营活动，并且支付相应劳动报酬等内容，那么该协议就可以认定为是实质上的劳动合同。当然，如果协议中还明确约定了用人单位为劳动者缴纳社会保险，那么就更应当认定该协议实质上是劳动合同。在这种情况下，劳动者不能主张未签劳动合同双倍工资差额。
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