关于税收优先权的表述正确(根据税收优先权的规定,税收优先于其他行政机关)

转自：法语峰言

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一、前言

建设工程价款优先受偿权本质上属于担保物权，但由于我国未规定该权利的登记公示制度，因此，对于该优先受偿权与其他权利的清偿顺位曾颇有争议。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《优先受偿权问题批复》）施行后，建设工程价款优先受偿权与交付大部分商品房购房款的消费者、一般抵押权之间的清偿顺位得以解决。但随着《物权法》《企业破产法》《民法典》的出台以及《企业破产法》司法解释和有关执行异议司法解释的施行，建设工程价款优先受偿权与其他权利的清偿顺位变得更加复杂。比如：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条、第29条与《优先受偿权问题批复》第2条的关系；预告登记对权利顺位的影响；发包人破产时，承包人享有优先受偿权的建设工程是否应纳入破产财产，其与破产费用和共益债务、税收债权、劳动债权的清偿顺位如何确定；预告登记是否具有破产保护效力，其清偿顺位如何确定；工程价款优先受偿权是否及于转让后的不动产等。

对于上述问题，理论和实践中均存在不同观点。本文在学者研究的基础上，对建设工程价款优先受偿权与其他权利的清偿顺位作了较为全面的梳理，并结合司法实践提出了自己的见解，最后对建设工程价款优先受偿权的追及效力和物上代位性进行了探讨。

二、工程价款优先受偿权与购房人权利的冲突与协调

（一）购房消费者的物权期待权

在我国，就如何平衡建设工程优先受偿权人与购房消费者之间的利益冲突问题，学界主要有消费者权利优先、建设工程优先受偿权优先，以及根据具体情况具体分析的折中说等多种观点。《优先受偿权问题批复》第2条对此曾规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”虽然该批复已经废止，但2015年5月5日施行的《执行异议和复议规定》仍然有效。该规定第29条将上述批复的规定进行了细化，规定了保护房屋消费者物权期待权的三个要件：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。

在建设工程价款优先受偿权与购房人权利出现冲突时，应以《执行异议和复议规定》第29条规定的要件作为认定的依据。在“广西恒冠建设集团有限公司、王某祥再审案”中，最高人民法院即认为，《优先受偿权问题批复》第2条规定“实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决直接适用该批复进行裁判，属于适用法律不当”。

实践中，在认定消费者的物权期待权时，还需要注意以下几个方面的问题：

1.购房消费者应当符合《消费者权益保护法》的规定。重庆市高级人民法院于2003年3月24日作出的《关于对〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》就认为，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。而购买商铺、写字楼具有投资属性，故此类房屋的购买人不应纳入消费者生存权的保护范畴，其权利不能对抗承包人的工程价款优先受偿权。但商住两用房也具备居住属性，则应当予以保护。

2.关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”的理解，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）又作了进一步的解释。该纪要第125条指出：“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”但本文认为，上述规定有值得商榷之处。如果购房人在其经常居住地有一套以上住房，其在该地之外的设区的市或者县级市购买的房屋不能排除用于旅游、投资的可能性，因此，不宜一律将其认定为满足基本居住需要的房屋。

3.关于“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的理解，《九民会议纪要》第125条指出：“如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”

4.消费者的物权期待权应当以成立商品房买卖合同为前提，名为商品房买卖实为其他性质合同的，当事人的权利不能对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。在“徐某、浙江暨阳建设集团有限公司申请执行人执行异议之诉案”中，法院即认为，基于以物抵债协议的请求权属于债权请求权而非物上请求权，不能对抗承包人的优先受偿权。

（二）其他无过错购房人的物权期待权

根据《执行异议和复议规定》第28条的规定，无过错购房人的物权期待权在规定条件下也应得到保护。那么，符合该规定条件的非消费者购房人的物权期待权能否对抗承包人的工程价款优先受偿权呢？本文从以下几个方面进行讨论。

1.《执行异议和复议规定》第28条和第29条的关系

《执行异议和复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”但第28条是否适用于排除担保物权等优先受偿权的强制执行，实践中的观点并不一致。

在“麦某天与广西恒冠建设集团有限公司等案外人执行异议之诉再审案”中，最高人民法院认为，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第28条，也可以选择适用第29条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第29条的规定。而在“广汉珠江村镇银行股份有限公司、四川省广汉市新丰工业供销有限公司案外人执行异议再审案”中，最高人民法院则认为，《执行异议和复议规定》第28条的规定当然属于“法律、司法解释另有规定”的情况，故该第28条属于第27条但书的规定。也就是说，第28条同样适用于排除担保物权等优先受偿权强制执行的情形。

本文认为，从条文规定的逻辑来看，《执行异议和复议规定》第28条、第29条应当均属第27条规定的但书内容，只是二者适用的情形有所不同，前者适用于一般不动产的买受人，后者适用于购买房地产开发企业名下商品房的消费者。最高人民法院关于该规定的理解与适用一书也指出：“案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28—30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第10条也规定，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《执行异议和复议规定》第28条或第29条任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。可见，《执行异议和复议规定》第28条、第29条是并列的关系，而非相互排斥的关系，即二者既适用于普通债权的排除执行，也适用于担保物权等优先受偿权的排除执行。

2.非消费者的物权期待权与一般抵押权

既然《执行异议和复议规定》第28条也适用于担保物权等优先受偿权的排除执行，那么，一般不动产的买受人包括作为非消费者的购房人，在符合该条规定的情况下则可以排除抵押权的执行。在“德州农村商业银行股份有限公司、孙某鹏申请执行人执行异议之诉再审案”中，最高人民法院即认为，虽然德州农商行对案涉房产享有抵押权，但孙某鹏在案涉房屋被查封前已经签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，对房屋未办理过户登记亦不存在过错，故孙某鹏对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。在“北京长富投资基金、华夏银行股份有限公司武汉洪山支行股权转让纠纷案”中，最高人民法院也持同样观点。当然，也有观点认为，案外人基于对标的物享有物权期待权，从而对申请执行人的抵押权提出异议并要求停止执行的，应根据抵押权的设立时间区分处理。

3.非消费者的物权期待权与工程价款优先受偿权

关于符合《执行异议和复议规定》第28条规定的非消费者购房人的物权期待权，能否对抗承包人的工程价款优先受偿权，实践中存在不同观点。

有观点认为，因建设工程价款优先受偿权无法定的公示方式，第三人对其权利并不知悉，不能因为法律规定可能存在建设工程价款优先受偿权而推定购买人有过错，而且，如果该物权期待权不能对抗建设工程价款优先受偿权，将会出现已交付全部价款并入住的房屋被强制执行的情形，容易引发群体性事件和社会矛盾。在“中天建设集团有限公司与王某光、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案”中，法院也认为，当事人对商铺的物权期待权更应当得到法律的保护。

也有观点认为，“建设工程优先受偿权属于法定优先权，法律赋予其很强的效力，若排除享有建设工程优先受偿权的债权的执行，自无纪要第127条适用的余地，因为该条规范的是一般不动产买受人的物权期待权”。“该规定是法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，应当严格把握，不宜扩大适用。对于房屋的性质应当限定在居住用房，商业用房不在保护之列。”在“王某、西安虹桥置业有限责任公司申请执行人执行异议之诉纠纷案”中，最高人民法院也认为，人民法院生效判决已判令承包人在西安虹桥置业有限责任公司应支付的工程款范围内，对商品房住宅房屋以外的工程享有建设工程价款优先受偿权，涉案房屋不属于住宅房屋。因此，王某不能对抗本案承包人主张的建设工程价款优先受偿权的执行。

本文认为，建设工程价款优先受偿权主要保护的是承包人的经营利益，而对建筑工人工资的保护只是其衍生的功能。然而，基于优先受偿权的担保物权性质，其仍应当优先于其他经营者的物权期待权。同时，虽然上述纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但最高人民法院认为，人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据该纪要的相关规定进行说理。由此，本文赞成上述第二种观点，即建设工程价款的优先受偿权应当优先于非消费者的物权期待权。

（三）购房人办理预告登记的影响

我国《民法典》第221条第1款规定了预告登记的法律效果，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《民法典物权编司法解释（一）》）第4条对此作了进一步解释。《执行异议和复议规定》第30条也规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

需要讨论的是，若房屋买受人在房屋所有权转移之前办理了预告登记，该预告登记的效力是否能够对抗该房屋所对应工程的承包人价款优先受偿权呢？实践中对此存在不同观点。

在“骆某良案外人执行异议之诉纠纷案”中，法院认为，原告对案涉房屋办理的预告登记，不能取得对案涉房屋的物权请求权，不能阻却本院对案涉项目的查封、评估、拍卖，原告不是司法解释规定的购买商品房并交付了全部或者大部分款项的消费者，故其权利不能对抗承包人就建设工程价款的优先受偿权。而在“镇江华建置业有限公司与通州建总集团有限公司、镇江北极房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行案”中，法院则认为，讼争房屋办理了不动产预告登记，产生了物权法规定的法律效力，故裁定中止了21套商铺的执行，未支持申请执行人关于“商铺购买人不是消费者，不能优先于建设工程价款优先受偿权”的抗辩。

本文赞成第一种观点，即预告登记不能对抗承包人的优先受偿权，具体分析如下：

第一，预告登记是不动产物权变动请求权的担保手段，具有保全效力。通过预告登记可使被担保的请求权得以排除他人干涉而实现，因此预告登记具有一定的“物权效力”，即物权属性中的排他效力。然而，预告登记权利人对不动产既不具有事实上的直接占有，也不构成法律上的间接占有，其对权利的处分也是对其债权请求权的处分，其对不动产不具有支配权。因此，预告登记权利人所享有的请求权虽然被赋予了完备的绝对效力，但仍然完全处于债务关系之中，并不能改变其债权请求权的实质。

第二，在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权，在性质上已经属于物权，其显然应优先于在后预告登记的权利，不应被预告登记阻却其权利的实现。在现行法框架下，只有同时具备了“已经交付全部或者大部分所购商品房价款”以及“消费者”这两个条件，房屋买受人的债权才可以排除建设工程价款优先权等优先受偿权的强制执行，至于是否办理了房屋所有权预告登记，在所不问。

第三，商品房预售条件之一就是相应的建设工程施工应满足一定的施工进度要求（如完成基础工程、主体结构封顶等），而建设工程价款优先受偿权是承包人的法定权利，只要在建的建设工程（含分部分项工程）质量合格即应成立。由此可见，建设工程价款优先受偿权的成立时间早于预售房屋的预告登记时间。基于工程价款优先受偿权的法定性，预告登记人在办理登记时应当知道优先受偿权的存在，因此，尽管预告登记被赋予了一定的“物权效力”，但也不应对抗在先成立的优先受偿权。

综上，预告登记本身并不能对抗承包人就建设工程价款享有的优先受偿权。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第11条也规定，案外人以案涉不动产已办理物权预告登记为由，对金钱执行债权提出执行异议请求停止处分的，应予支持，但申请执行人对执行不动产享有工程价款优先受偿权的除外。

三、债务人破产时的清偿顺位

在破产法理论上，通常认为担保物权所担保的特定财产享有破产别除权。所谓破产别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。我国《企业破产法》第109条对此作了规定。建设工程价款优先受偿权本质上是一种担保物权，其担保的建设工程也应具有破产别除权。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条第2项的规定，担保物权所担保的财产不属于破产财产，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《〈企业破产法〉司法解释（二）》）第3条第1款对此作了改变。该条明确，担保物权所担保的特定财产也属于破产财产。因此，工程价款优先受偿权的行使应当在《企业破产法》的规则之下，并必须经过管理人的统一处分。在“北京益置建安装饰有限公司、湖南中顺置业投资有限公司与破产有关的纠纷案”中，法院即认为，已设置抵押的某商务大厦在建工程应属于破产财产，在涉案房屋已设置抵押且抵押权人行使优先权的情况下，当事人按《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项规定主张涉案房屋不属于破产财产的理由不能成立。

既然承包人享有优先受偿权的建设工程也属于破产财产，而破产财产是由管理人负责管理的，于是便产生了实现工程价款优先受偿权的费用和管理人相关管理报酬的支付问题。建设工程价款优先受偿权与破产费用、共益债务、税收债权及职工劳动债权等之间的受偿顺位就值得研究。实际上，无论在理论上还是实践中，上述权利之间的顺位也确实存在颇多争议。以下就此分别进行讨论。

（一）建设工程价款优先受偿权与破产费用、共益债务

在司法实践中，时常会出现破产费用、共益债务与担保物权之间在清偿顺位方面的矛盾。《〈企业破产法〉司法解释（二）》第3条第2款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”由此可以推论出，担保物权应当优先于破产费用和共益债务受偿，有学者也持同样观点。但实践中也有观点认为，破产费用、共益债务的清偿顺位应当优先于担保物权和建设工程价款优先受偿权。

实际上，破产费用和共益债务既可能是为实现建设工程价款优先受偿权及其他担保物权而产生，也可能与上述权利的实现无关。因此，有必要对不同情形分别进行分析。

1.对于为实现或取得工程价款优先受偿权而产生的破产费用、共益债务，其应当从优先受偿的工程价款中支付，具体理由如下：

首先，《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”可见，破产费用、共益债务中可能包含“保管担保财产和实现担保物权的费用”。而尽管根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条的规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入确定管理人报酬的财产价值总额，但该规定第13条同时又规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。因此，某些实现建设工程价款优先受偿权的费用虽属破产费用或共益债务，但其应当从该担保物的变价款中支付，即其应当优先于与担保物权无关的其他破产费用和共益债务清偿。

其次，设想在债务人全部财产都被设置物权担保的情况下，由于几乎没有无担保财产可供支付，如果实现担保物权的破产费用和有关共益债务不能从担保财产中支付，则根据《企业破产法》第43条第4款的规定，应终结破产程序。由此，将导致物权担保的财产无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难以顺利实现。因此，“担保财产的管理费用包括担保物的变价费用等为实现担保债权而直接、间接发生的种种费用，均应当由担保财产的变价款中优先支付，对此应无疑义”。

2.对于其他与实现担保物权无关的破产费用、共益债务，担保物权所担保的债权应当优先于此类破产费用、共益债务。

因此，建设工程价款优先受偿权与破产费用、共益债务的清偿顺位是：为实现工程价款优先受偿权的破产费用、共益债务>工程价款优先受偿权>为实现其他担保物权的破产费用、共益债务>设立担保物权的债权>其他破产费用、共益债务。

（二）建设工程价款优先受偿权与税收债权

根据《企业破产法》第113条的规定，破产费用、共益债务的清偿顺位优先于破产人所欠的税款，则工程价款优先受偿权及其他担保物权应当优先于税收债权清偿。然而，《税收征收管理法》第45条第1款又规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”可见，上述法律规定并不一致，由此也导致实践中对物保债权与税收债权的受偿顺位产生分歧。

有观点认为，当物保债权发生在税收债权之前时，自然应当适用《企业破产法》第109条和第113条，将物保债权作为别除权优先于税收债权而受偿；而当税收债权发生在物保债权之前时，则《税收征收管理法》第45条第1款就是《物权法》第170条规定的除外情形，据此，税收债权应优先于物保债权受偿。也有观点认为，应严格执行《企业破产法》的规定，担保物权优先于税收债权受偿，《税收征收管理法》第45条依照时间先后处理的规定应仅限于非破产程序之中。

本文对此讨论如下：

第一，传统观点认为，设立税收优先权有两个最基本的理由，一是基于税收的公益性，二是基于税收的风险性。其公益性体现为，税收是一种由个人利益集合而成并最终服务于个人利益的公共利益，因此可以被视为保护私法债权的最基本之共益费用。其风险性体现为，税收是一种缺乏对待给付的债权，税务机关与纳税人之间信息不对称，税收的保障手段所受限制较多。然而，公益价值并非绝对价值，私人利益中也渗透着公共利益。过分强调征收债权对私债权的优先权，将损害私人交易的安全性，甚至破坏市场经济基本秩序，不宜提倡。《税收征收管理法》规定了税收保全、强制执行、强制担保、预先征收、滞纳金、限制出境、代位权和撤销权等征收措施，这些措施是“具有公法属性的保障措施，对于债务人的威慑效果更为显著，远非私法保障措施所能及”，这使得税收的风险极大降低。因此，对税收优先权应当有所限制。同时，《企业破产法》规定物保债权优先于税收债权，也“体现了对其他债权人的保护，体现了‘国家不与民争利’的原则”。

第二，从《企业破产法》和《税收征收管理法》的关系上看，前者是针对破产企业这一特殊主体制定的法，后者是针对税收征收这一特殊事项制定的法，二者并非一般意义上的一般法和特别法的关系。但在《企业破产法》中，对于破产财产中税收债权的顺位作了明确规定，而在《税收征收管理法》中规定的是一般情形下税收债权与担保物权的顺位，并未涉及破产企业这一特殊主体。而且，《税收征收管理法》第45条规定的立法本旨在于“防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移资产，以维护国家税收的权威性和稳定性”。而确定破产企业物保债权与税收债权受偿顺位本质上是解决权利冲突问题，目的在于实现破产债权的公平清偿，这与《企业破产法》“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”的立法目的相合。因此，对于破产企业来说，物保债权与税收债权的清偿顺位原则上应当适用《企业破产法》的有关规定。

第三，根据《企业破产法》的规定，法院受理破产申请后发生的管理、变价和分配债务人财产的费用为破产费用，因此而产生的税款自然也是破产费用。同样地，法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，而因履行该合同所产生的税款当然也是一种共益债务。对于此类税收债权，其应属于破产费用或共益债务，其应当按照《企业破产法》第113条规定的顺位清偿。但如前所述，若上述税款系为实现工程价款优先受偿权或其他担保物权而产生，则其清偿顺位应当优先于工程价款优先受偿权或其他担保物权。

第四，对于其他与工程价款优先受偿权及其他担保物权无关的税收债权，其应当按照《企业破产法》第113条规定的顺位清偿。

因此，建设工程价款优先受偿权与税收债权的清偿顺位是：为实现工程价款优先受偿权而产生的税款（破产费用、共益债务）>工程价款优先受偿权>为实现其他担保物权而产生的税款（破产费用、共益债务）>设立担保物权的债权>破产人欠付的其他税款。

（三）建设工程价款优先受偿权与劳动债权

关于担保物权与劳动债权的顺位，曾有不同观点。一种观点认为，劳动债权只在无担保财产中具有优先受偿的第一顺位，而不应优先于担保物权受偿。劳动债权虽应优先保护，但是，将劳动债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不公平的。另一种观点则认为，劳动债权属于“法定优先权”，所以应将劳动债权置于担保物权之前，即赋予“超级优先的法律地位”，从而从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押受偿的问题。

《企业破产法》对此采取了分别处理的办法。根据该法第132条的规定，在该法公布之日前，职工对破产人的劳动债权优先于担保物权清偿；在该法公布之后，担保物权的清偿顺位则优先于职工的劳动债权。而《企业破产法》于2006年8月27日公布，因此，当前的破产案件中，担保物权的清偿顺位应当优先于职工的劳动债权，由于建设工程价款的优先受偿权优先于一般担保物权，故其当然优先于职工的劳动债权。

（四）预告登记的破产保护效力

受德国物权法的影响，国内通说认为预告登记具有对破产保护的效力，即在相对人陷入破产时，排斥他人而保障请求权发生既定的效果。一般认为，预告登记的破产保护效力表现在以下几个方面：

第一，根据《企业破产法》第18条的规定，对于破产申请受理前成立但未履行完毕的合同，破产管理人享有合同解除权。然而，根据《民法典》第221条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，一般认为，对于经预告登记的请求权，破产管理人不能随意行使解除权，否则，将使得预告登记旨在实现物权变动的目的落空。

第二，由于破产管理人的解除权受到限制，且预告登记具有排他的保全效力，因此，对于预告登记的房屋是现房的，若购房人已支付完购房款，其可向管理人主张为本登记；若购房人尚未支付完购房款，其可继续支付购房款，进而完成本登记。对于预告登记的房屋是期房的，购房人可以在预告登记所指向的相应期房变价所得范围内优先受偿。

第三，预告登记保全的请求权虽具有一定的排他效力，但其本质属性仍属于债权请求权，不能直接支配将来实现的物权，故在清偿顺位上不能当然优先于物权。对于经预告登记的债权请求权与一般担保物权，一般认为，应当按照“时间优先、权利优先”的原则，来确定权利优先受偿的顺位；对于建设工程价款优先受偿权，由于其优先于一般担保物权，且如前所述，其成立时间应早于房屋的预告登记时间，因此，其清偿顺位应当优先于预告登记的债权请求权。同时，由于预告登记具有一定的“物权效力”，为保证其保全请求权的实现，其应当具有优先于普通债权的效力。

（五）小结

综上所述，本文认为，在债务人破产时，建设工程价款优先受偿权与各个权利的清偿顺位是：为维护、保管消费者所购房屋而发生的费用>消费者购房人的物权期待权>为实现工程价款优先受偿权而产生的破产费用、共益债务（含税款）>工程价款优先受偿权>为实现其他担保物权而产生的破产费用、共益债务（含税款）>设立担保物权的债权及不动产预告登记所涉债权（按登记先后顺序就相应不动产变价所得优先受偿）>职工劳动债权>职工劳动债权以外的社会保险费用及破产人欠付的其他税款>普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

四、不动产转让后工程价款优先受偿权的实现

前述建设工程价款优先受偿权清偿顺位的讨论，均建立在承包人对建设工程享有优先受偿权的前提之下。若建设工程完成后，其对应的不动产所有权发生转移，承包人是否仍有权行使建设工程价款优先受偿权？对这一问题的回答就涉及建设工程价款优先受偿权的追及效力和物上代位问题，以下分别进行讨论。

（一）建设工程价款优先受偿权的追及效力

物权的追及效力，是指物权成立后，其标的物不论辗转至何人之手，物权人均可以追及标的物之所在，而主张权利。《民法典》第406条即规定了抵押权的追及效力。建设工程价款优先受偿权本质上也是一种担保物权，但其是否具有追及效力，法律并无明确规定。因此，理论和实践中对此存在不同认识，主要有肯定说、否定说和有限追及说三种观点。

肯定说认为，建设工程价款优先受偿权优于抵押权，故依照“举轻以明重”的类推解释方法，建设工程价款优先受偿权人也能享有追及权，即使标的物已转让给第三人，但建设工程优先受偿权人仍可就其优先受偿。否定说认为，承包人的优先权只能存在于发包人所有的建筑物或者建设工程上，如果商品房的所有权已转移，承包人的优先受偿权即不存在；由于建设工程价款优先受偿权缺乏登记公示程序，第三人无从知晓建设工程上是否存在承包人的权利，若承认工程价款优先受偿权的追及效力，超过了第三人可预见的范围，对交易安全有重大不利。有限追及说认为，在受让人明知建筑物上附着优先受偿权，或因承包人寻求公权力救济而使工程价款优先受偿权已公示，则建设工程价款优先受偿权具有追及效力。

本文认为，物权的追及效力是物权绝对性的具体体现，但“物权的追及力也是有限的，有偿的善意的取得人，对原物权人有抗辩权，可阻断其追索”，否则容易损害第三人的利益。由此，物权公示制度应运而生。物权公示制度既可以限制权利人任意行使物权的追及效力，又具有在肯定物权追及效力的前提下维护交易安全的功能。因此，《民法典》第406条第1款的规定也存在例外，即如果抵押权未进行登记，则不能对抗抵押财产的善意买受人。在我国尚未建立起建设工程价款优先受偿权登记制度的情况下，若赋予该权利无限制的追及效力，则必然会损害善意第三人的合法权益，损害交易安全。同时，若该权利基于法律规定或在权利确认和行使过程中能够产生公示效力，则也应肯定其在一定条件下的追及效力。综上，本文原则上赞成有限追及说。关于具备何种条件才能对工程价款优先受偿权产生公示效力，具体讨论如下：

1.法律的直接规定不能当然产生公示的法律效果

尽管建设工程价款优先受偿权源于法律的直接规定，有一定的公开性，但由于该权利的行使以发包人欠付承包人工程价款为前提，且受到行使期限的限制，故第三人未必知晓承包人是否有权就某一特定建筑物行使优先受偿权，也未必知晓承包人是否已经行使了优先受偿权。因此，法律的直接规定并不当然能对优先受偿权产生公示的法律效果，否则，当事人之间的不动产买卖将面临很大的不确定性，从而直接损害交易安全。

当然，如果根据客观事实能够推定建筑物的受让人知道或者应当知道承包人享有工程价款优先受偿权的，则应当赋予优先受偿权追及效力。

2.优先受偿权确认诉讼本身不足以产生公示效力

有观点认为，在我国现行法框架下，承包人提起建设工程价款优先受偿权确认诉讼和诉讼保全的方式，可以产生对该权利予以公示的法律效果。但本文认为，建设工程价款优先受偿权确认诉讼本身尚不足以产生公示效力，理由如下：

首先，对于和承包人、发包人无特定关系的第三人来说，其难以知晓承包人是否提起了优先受偿权确认之诉；即使在判决作出之后，要求第三人从网络（如“中国裁判文书网”）上准确检索相关建筑物和所有权人的诉讼案件也过于苛刻。笔者曾随机选取一家房地产开发企业进行检索，检索到的有关诉讼案件共计700余条，输入“企业名称 建设工程价款优先受偿权”检索到的案件也有7条；要求受让人从纷繁复杂的裁判文书中准确地判断拟受让的建筑物是否存在工程价款优先受偿权纠纷，并以此作为受让人是否善意的标准，可能会使受让人承担过重的注意义务。同时，对第三人来说，其对一审判决书是否生效也难以知晓，二审判决是否会被再审、重审推翻亦有不确定性。况且，不动产受让人的地域分布、受教育水平各有不同，其对网络的接受程度和登录网络的便利程度也有差别，对受让人是否构成善意的认定也存在困难。因此，不宜以承包人是否提起工程价款优先受偿权的确认之诉、裁判文书是否公布来认定受让人是否构成善意。

其次，确认工程价款优先受偿权的方式有多种，包括当事人和解确认、诉讼确认、仲裁确认、调解确认等。如果仅赋予法院的裁判文书以公示的效力，则可能会引导法院的裁判文书效力优于仲裁裁决书、调解书的价值取向，既不利于当事人争议的多元化解决，也与中共中央关于深入推进多元化纠纷解决机制改革的精神相悖。

最后，最高人民法院要求各级人民法院公布裁判文书的目的，在于落实审判公开原则，促进司法公正，提升司法公信力，而非赋予裁判文书公示的效力，更无意要求交易中的普通当事人承担检索裁判文书的义务。

由此可见，承包人提起工程价款优先受偿权的确认之诉和公布的裁判文书本身并不具有公示的效力。

3.查封措施可产生公示的法律效果

在承包人提起工程价款优先受偿权的确认诉讼中，承包人可以申请查封涉案不动产；生效裁判作出后，承包人可以申请法院对涉案建筑物强制执行。但实践中，并不能绝对排除登记机关因为疏忽等原因为查封的房屋办理变更登记的情形，所以在分析工程价款优先受偿权的追及效力时，讨论查封措施是否具有公示效力仍有价值。

在诉讼保全民事裁定书和执行裁定书中，一般均会载明“在查封期间，房屋所有权人可以使用被查封的房屋，但不得损毁、转让该房产或在该房产上设置他项权利”等内容。《民法典物权编司法解释（一）》第15条第1款第3项也规定，登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权。可见，在不动产被查封的情况下，拟受让该不动产的第三人应当知道其涉及仲裁或诉讼案件，故应当要求转让人披露所涉案件的具体情况，否则难以构成善意。因此，在建设工程价款优先受偿权确认和行使过程中的查封措施可以产生公示的法律效果。在“盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与大连筑成建设集团有限公司案外人执行异议之诉再审案”中，最高人民法院也认为，生效执行裁定及登记机关的查封登记，当然具有公示效力，故第三人受让包括被查封房产在内的在建工程，知道或者应当知道涉案在建工程上所附着的建设工程价款优先受偿权。

综上所述，本文将建设工程价款优先受偿权的追及效力规则总结如下：

1.对于已办理所有权变更登记的消费者不能追及。根据《优先受偿权问题的批复》第2条保护消费者居住权的立法精神以及“举轻以明重”的类推解释方法，可得出已办理所有权变更登记的第三人的所有权优先于建设工程价款优先受偿权。

2.对于承包人已提起确认优先受偿权的诉讼或仲裁程序，且采取了查封标的物的保全措施的，或就生效裁判文书申请执行的，查封措施可对优先受偿权产生公示效力，此时，承包人的建设工程价款优先受偿权具有追及效力。

3.建设工程的受让人知道或者应当知道承包人就工程价款享有优先受偿权的，该优先受偿权具有追及效力。由于建设工程价款优先受偿权源于法律的直接规定，只要受让人明确知道发包人欠付承包人工程款的事实，就有义务进一步了解工程价款优先受偿权的行使期限等具体情况，否则，宜推定其存在过错。实践中，还有的发包人将建设工程转让给自己的关联公司，以规避承包人就折价、拍卖该工程的价款优先受偿。对此，也宜推定受让该建设工程的关联公司不是善意第三人，从而肯定建设工程价款优先受偿权的追及效力。

4.对于承包人未采取查封保全措施或未申请执行，且受让人不知道或者不应当知道承包人享有工程价款优先受偿权的，因无法产生对工程价款优先受偿权的公示效力，故宜认定该优先受偿权不具有追及效力。

（二）建设工程价款优先受偿权的物上代位性

担保物权属于“价值权”，其侧重的是对担保财产交换价值的支配，只要交换价值依然存在，至于承载该交换价值的标的物的样态和性质如何，在所不问，担保物权的效力依然及之。这就是担保物权的一项重要属性物上代位性。《民法典》第390条即规定，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

关于《民法典》第406条第2款的规定是否为担保物的价金物上代位，存在不同观点。有观点认为，因该款未规定抵押权人对价款享有优先受偿权，故该款并未承认价金物上代位制度。也有观点认为，该款对价金物上代位效力的条件作出了规定，即规定了价金物上代位制度。

本文认为：首先，从该条款的沿革来看，其源于《物权法》第191条的规定，并在该条基础上对抵押人提前清偿债务或提存的条件进行了限制。其实质是受让人代为向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权，这与《日本民法典》第378条规定的价金物上代位权是一致的。其次，从该款规定的内容来看，虽然其未明确规定抵押权人对转让价款有优先受偿权，但“提前”清偿债务的表述意味着抵押权人对转让价款的偿付具有优先性，而提存也具有终止当事人债权债务的法律效果，他人无法就提存的价款受偿。因此，《民法典》第406条第2款实质上是确立了价金物上代位的规则。

对于建设工程价款优先受偿权而言，基于其担保物权的法律属性，应当承认其物上代位性，具体可以类推适用《民法典》第390条、第406条第2款的规定。有学者也认为，为了平衡承包人与受让人的权利，根据物上代位的原理，承包人可在发包人转让工程项目取得的价金上行使其优先受偿权。

关于担保物权的追及效力与物上代位性的关系，有学者考察，从各国立法来看，在肯定了担保物权物上代位性的领域，一般否定追及力的进入；而在物上代位性效力未及之处，追及效力总是能弥补其缺陷，二者紧密配合，在保障交易安全的前提下，共同维护担保物权人的利益。同时，相较于担保物权的追及效力，在发包人不诚信的情况下，物上代位权的实现难度较大。因此，在建设工程价款优先受偿权具有追及效力的场合，应优先适用物权的追及效力来实现承包人的优先受偿权；只有在追及效力无适用余地时，才适合适用物权的物上代位性来实现承包人的优先受偿权。当然，在建设工程存在毁损、灭失或者被征收的情形时，以物权的物上代位性来实现承包人的优先受偿权自无疑问，司法实践对此也予以了肯定。

五、结论与建议

在学者研究的基础上，本文根据当前法律、司法解释和有关规范性文件的规定以及司法实践，对建设工程价款优先受偿权与其他权利的清偿顺位作了较为全面的梳理，并提出了自己的见解。同时，结合建设工程价款优先受偿权的担保物权属性，对不动产转让后该优先受偿权的追及效力和物上代位性进行了探讨。