北京刑事律师：股权激励、擅自发行股票和非法集资
基本案情
被告单位为一家有限责任公司，注册资本3.4亿元，股东为张某担任该公司法定代表人兼总经理，并实际控制该公司。
被告单位先后委托多家证券公司、律师事务所等单位筹备在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请事宜，但均未成功。同期，因被告单位经营困难、资金短缺，被告人张某决定在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过对外公开出售公司股权的方式筹集资金。
为此，张某隐瞒被告单位连年亏损的事实，以被告单位即将在全国中小企业股份转让系统挂牌、投资人可获取高额回报、许诺两年内挂牌无果就全额回购并支付高额利息等为由，通过自行招揽或者委托中介机构采用电话推销、口口相传等手段，向131名投资人转让被告单位股权，共计获得1.48亿余元。
法院认为，被告单位及其直接负责的主管人员被告人张某未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大，其行为已构成擅自发行股票罪。
案件解析
一、擅自发行股票、公司、企业债券罪及其立案标准
《刑法》第一百七十九条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯本罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五年以下有期徒刑或者拘役。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）发行数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三）不能及时清偿或者清退的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
二、擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法集资犯罪的区别
（一）擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪
首先，二罪均为破坏金融管理秩序犯罪，且都是融资的一种方式，只是这个方式都是法律禁止的。第二，二罪的最大区别在于在擅自发行股票、公司、企业债券罪中，行为人具有真实的发行股票（债券）的行为，而在非法吸收公众存款罪中，行为人则通常借发行股票为名或者变相发行股票（无真实股权或者远超股权数额）的名义，实质给予投资人固定回报，属于承诺固定收益的吸收资金的行为。
进一步讲，在非法吸收公众存款罪中，行为人也会利用发行股票（包括转让股权、股份）等方式非法吸收存款，但是通过该种行为吸收的资金一般并不用于公司的生产经营，而通常是再出借赚利差。但是，在擅自发行股票、公司、企业债券罪中，行为人吸收的资金通常就是用于公司的生产经营，且实质上是与潜在的经营效益挂钩的。
有人理解，擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪的区别之一在于“非法性”的不同，因为擅自发行股票、公司、企业债券罪违反了国家有关证券管理的法律规范，主要违反《证券法》第九条规范的对发行证券的要求。而非法吸收公众存款罪侵犯的则是国家有关金融机构管理的法律规范，比如《商业银行法》的相关规定，当然此区别是二罪的重要区别。但是笔者认为，仍然存在另外一个重要的因素，即二罪中行为人实施的关键客观行为并不相同。在擅自发行股票、公司、企业债券罪中，行为人实质上是有真实的股票（股份）对价，并非固定收益的产品，只不过行为人未按照发行规定发行股票、证券。但是，在非法吸收公众存款罪则没有股票（股份）对价，或者实质上对应的是固定回报。如果认识到此种重大区别，即可以相对容易地区别二罪。
（二）擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪
理论上讲，擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪极易区别，关键在于是否具有非法占有的目的，其他的应当重点审查签署非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别。
三、擅自转让股权或者公司内部股权激励会不会构成擅自发行股票、公司、企业债券罪
（一）在公司内部擅自转让股权融资的
实践中，经常看到有些公司的股东以转让股权进行融资的，此种情形只要符合前述立案追诉标准的，将以本罪定罪处罚。但是，在实践中常见的是按照非法吸收公众存款罪定罪处罚。如前所述，这是因为很多公司的股东转让时，根本不是转让股权，而是打着股权转让的名义进行借贷，若真如此，则显然属于变相集资，按照非法吸收公众存款罪定罪处罚无可厚非。
（二）进行股权激励的
股权激励是否构成本罪？股权激励一般来讲属于对内部员工的奖励，对于员工而言，其也不会真正地享受股权，而且企业也不会以此进行集资，其主要目的在于激励员工积极工作，但如若为了集资而借股权激励之名的，还是会涉嫌非法集资犯罪的。
参考案例：
审判法院：上海市第一中级人民法院
案号：（2019）沪01刑初40号
案件来源：威科先行
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