连续借新还旧担保法怎么解释(借新还旧担保人是否重新履行协议)

《民法典》合同编中新增保证合同作为有名合同的一种，用以调整保证法律关系。而《担保法》将会在《民法典》正式施行后废止。但在《民法典》保证合同的规范内容中，并未对“借新还旧”的债务设立特殊的保证规则。为此，本文对“借新还旧”债务中保证规则的探讨，仍然围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第39条的规定展开。

一、关于《担保法司法解释》第39条的适用

《担保法司法解释》第39条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。关于本条规定的理解适用，素来存在争议。本部分将首先对本条的适用前提展开分析。

司法实践中，有观点认为：《担保法司法解释》第39条第1款规定仅适用于保证人对新贷与债权人未约定保证责任的情形，如果债权人就新贷承担保证责任已经与保证人进行约定，则不需要考虑新贷保证人对借新还旧事实是否知道或应当知道。当债权人对新贷未与保证人约定保证责任时，才能适用《担保法司法解释》第39条第1款。笔者认为，上述观点值得商榷。试想，在债权人尚未就新贷的保证责任与保证人进行协商时，并不存在所谓的“新贷保证人”，相关主体又如何向保证人披露借新还旧的事实？

应当注意到，正是在相关主体与债权人就保证责任承担问题接洽时，保证合同签订前，才有将借新还旧事实告知相关主体，以作为其是否同意承担保证责任的参考因素的必要。由此可见，上述观点与《担保法司法解释》第39条的规范目的不相符合。

最高法院在2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条规定中认为：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

《九民纪要》上述规定表明，当债权人就新贷承担保证责任未与保证人达成一致意见时，保证人当然不承担保证责任，无需考虑“借新还旧”事实的告知问题。此时保证人不承担保证责任不是因为保证人不知道借新还旧的事实，而是因为债权人与保证人未就为新贷承担保证责任达成一致的意思表示。

二、“借新还旧”事实的告知理由

在第三人提供保证担保时，本应由保证人对债务人的还款能力等资信情况以及主合同的具体内容自行完成尽调或评估了解，以确认其是否同意提供保证担保。但在《担保法司法解释》第39条中，却将“借新还旧”单独明确为主合同当事人应当告知保证人或者能够证明属于保证人应当知道的情形，其背后原因值得我们思考。

有观点认为：《担保法司法解释》第39条旨在保护保证人的利益，避免保证人因债权人、债务人隐瞒借新还旧的事实，对担保风险作出不真实的预期判断，导致加重担保责任，出现不公平的后果。根据该观点，因为借新还旧会导致担保风险的增加，所以有必要将这一事实告知保证人。另外，有学者认为：“借新还旧”是非理性借贷策略，采用此类策略的消费者一般面临较大的财务压力，本金与利息的滚动延展致使债务总额累积增长、风险系数持续扩大，一旦监管政策收紧或信贷规模压缩便会涌现大量逾期；［2］同时，也有学者直接指出：借新还旧的债务对于担保人具有极大风险。［3］

分析总结以上观点，笔者认为，一般而言，“借新还旧”的债务人在办理新贷借款时显然处于流动资金相对紧张的状态，且经济状况在过往长期未有根本好转。而“还旧”的借款目的与将借款用于投资、生产等存在本质不同，因为投资、生产等资金的投入有可能会为债务人带来新的经济收益，而“还旧”则只能帮助债务人缓解时间上的暂时压力，并会使其承担较重的利息压力。其实际并未取得现金流支持，无法直接带动生产经营活动的开展。因此，借款用途作为债权人同意借款、保证人同意承担保证责任的重要考虑因素之一，向保证人隐瞒“借新还旧”的真实意图，构成对保证人的欺诈。

从法律后果上分析，《担保法司法解释》未采取《民法总则》第184条中规定的受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销欺诈行为的方式，而是直接规定受欺诈的保证人不承担责任，意在给予保证人更加充分的保障。

但让笔者存在不解的是，虽然“借新还旧”是反映借款人偿付能力可能不足的事实之一，但这一事实有效披露的重要性并不因保证人与借款人的既往保证关系而发生改变。同时，《担保法司法解释》第39条第2款却又规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

问题在于，难道在保证人为新贷提供保证时，债务人的经济情况对保证人来说就不是重要事实吗？

旧贷保证人如果在知晓债务人继续贷款是为了偿还借贷时，完全有可能基于对债务人经济情况的担忧而拒绝继续提供保证。《担保法司法解释》的这一规定客观上导致了保证人与债权人、债务人之间的信息不对称，进而对保证人的自主选择产生妨碍。

三、“借新还旧”告知义务的履行主体

虽然《担保法司法解释》将“借新还旧”规定为保证人在提供保证时知道或者应当知道的事实，但并未明确规定对保证人负有告知义务的主体。显然，负有告知义务的主体首先应当是对“借新还旧”事实知情的主体，在保证担保法律关系中，债权人和债务人都是对这一事实知情的主体。

但是，笔者认为负有告知义务的主体应当限定为债权人。理由主要有以下两点：其一，债权人是与保证人签订保证合同的主体，虽然在实践中往往是由债务人向债权人提供保证人人选的，但法律关系最终还是建立在债权人与保证人之间。债权人可以与保证人通过直接在保证合同中约定借款用途为“借新还旧”的方式履行告知义务，此种告知义务的履行方式也便于发生争议时可以及时有效地提交证据证明；其二，如果最终保证人承担保证责任，受益方是债权人，让债权人承担对保证人的告知义务，同时也是符合权利与义务相一致的基本原则的，不会超出债权人普遍预期。

部分裁判观点也与笔者持相同的意见。

如河南高院在黑石香港投资有限公司、安阳市金钟电池有限责任公司金融不良债权追偿纠纷二审民事判决书中认为：安阳印铁厂于97G087号、G98011号、JD98001号、JG98001号四笔贷款银行放贷同日向银行归还同等数额的款项，属于以新贷偿还旧贷，在没有证据证明保证人安阳电池厂知道或者应当知道的情况下，安阳电池厂不承担民事责任。黑石公司关于主张安阳电池厂对97G087号、G98011号、JD98001号、JG98001号四笔贷款承担保证责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。而且认为债权人，即案件中不良债权的买受人黑石公司应当对担保人安阳电池厂是否知道或者应当知道安阳印铁厂在放贷同日归还同等数额旧贷款的事实和原因等事实承担举证责任。［4］

河南高院在该案中认为，如果担保借款的用途是借新还旧的，保证人承担保证责任的前提是对这一事实知道或者应当知道，并且债权人对保证人知道或应当知道负有举证责任。通过确定证明责任的方式，表明了法院支持债权人应当履行告知义务的立场。

四、最高额保证中告知义务的履行

根据《担保法》第14条规定：最高额保证是指，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。简单来讲，最高额保证就是在担保债权总额和时间两方面对保证人的责任进行限制。

在最高法院审理的河南威尔克姆信息科技股份有限公司、中原银行股份有限公司郑州农业路支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高法院认为：但从上述资金的流向看，本案的借款实质上是以新贷款偿还旧贷。但中原银行农业路支行与威尔克姆公司、史洪辉、刘刚签订的《最高额保证合同》约定：保证人威尔克姆公司自愿为债务人宏阳公司自2014年11月17日起至2015年11月16日止，在债权人中原银行农业路支行办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民币（大写）肆仟万元整提供担保；威尔克姆公司自愿为宏阳公司在中原银行农业路支行办理约定的各类业务提供担保，威尔克姆公司应当主动了解宏阳公司的经营状况及本合同项下各类业务的发生、履行情况，本合同项下发生的各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达保证；债权人已提请保证人注意对本合同和借款合同所有条款作全面、准确的理解，并应保证人的要求做了相应的条款说明，签约各方对合同含义认识一致。另威尔克姆公司公司于2014年11月14日召开的股东会议也同意为宏阳公司在中原银行农业路支行申请的综合授信业务（包括但不限于各类贷款和银行承兑汇票、保函、保理、贸易融资等各类银行业务的敞口部分）提供连带保证责任。依据上述约定及威尔克姆公司与宏阳公司系两公司实际控制人的关联企业（二审开庭笔录）且威尔克姆公司在再审审查过程中也自认两公司关系比较好等事实，可以认定本案中无论宏阳公司的借款性质为何，威尔克姆公司均有为宏阳公司在中原银行农业路支行的债务提供保证担保的意思表示，故本案的借款虽系以新贷款偿还旧贷款，但威尔克姆公司并不能因此免除保证责任。［5］

在该案中，最高法院认为，最高额保证合同中载明了“保证人对债务人在债权人处发生的各类业务提供保证”等类似表述，已经暗含了即使贷款用途为借新还旧，保证人也愿意承担保证责任，那么保证人到底是否知道或应当知道借新还旧的事实变无足轻重。同时，最高院还通过分析保证人与债务人的法律关系等，推定无论贷款用途为何，保证人均有为债务承担保证责任的意思表示。

而在“中国民生银行股份有限公司南阳分行与南阳市瑞丰粮油有限公司、南阳红都百货有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书中，审理法院认为：南阳红都公司对原告与被告南阳瑞丰粮油公司《流动资金贷款借款合同》的借新贷还旧贷的借款用途是明知的，南阳红都公司以本案借款用途是以新贷还旧贷,其并不知情而不应承担保证责任的的抗辩理由与其向原告出具股东会决议内容相互矛盾，且南阳红都公司没有相反证据予以证实，故南阳红都公司该辩称理由不能成立。南阳红都公司应当按照合同约定在最高债权额为1000万元的限额内承担保证责任。［6］

法院在论证中，分析了作为最高额保证人的南阳红都公司对借款用途是借新还旧的明知的，从而相当于肯认了即使是在最高额保证中，亦同样适用《担保法司法解释》第39条的规定，需要分析最高额保证人对“借新还旧”事实是否知道或者应当知道。持有类似裁判观点的还有江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终2744号民事判决书、湖北省高级人民法院（2019）鄂民终857号。

应当说，《担保法司法解释》第39条并未将采用最高额保证的担保方式排除在保证人对借新还旧知道或应当知道的范围之外，前文论述的借新还旧告知理由对于最高额保证人同样适用。因此，即使是在最高额保证中，债权人也应当履行对最高额保证人的告知义务。当然，按照目前司法解释的规定，当最高额保证人已经为旧贷提供保证担保的，即使保证人对借新还旧的事实不知情，也应当对新贷承担保证责任。

五、抵质押担保中保证义务的履行

《担保法司法解释》第39条只规制了保证担保的情形，那么其是否能够辐射抵押担保呢？

大部分学者和司法裁判的观点，都主张对第39条的规定进行合目的性地扩张，笔者也表示赞同。《担保法司法解释》第39条旨在保护保证人的利益，避免保证人因债权人、债务人隐瞒借新还旧的事实，对担保风险作出不真实的预期判断，导致加重担保责任，出现不公平的后果。

从利益衡量的角度看，抵押担保在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，不仅抵押人与保证人对主合同内容的知情权具有相同的个体利益，而且抵押与保证作为两种担保关系还具有相同的制度利益。［7］持有类似裁判观点的司法判决有：最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第915号民事判决书等。

以上内容，就是笔者对“借新还旧”债务中担保责任承担的相关法律问题进行的分析。当然，在《担保法》废止后，《担保法司法解释》也将成为“无源之水，无本之木”，关于“借新还旧”法律适用何去何从，需要我们继续思考。

　　　　　　

［1］参见孙盈：“民事审判中利益衡量的方法”，载《人民司法（应用）》2017 年第16期。

［2］参加商文江、刘帆：“消费金融法律监管研究”，载《西南政法大学学报》2019年第1期。

［3］参见杨立新：“我国民事法律行为效力规则的冲突及其具体适用”，载《甘肃政法学院学报》2017年第5期。

［4］参见河南省高级人民法院（2019）豫民终298号民事判决书。

［5］参见最高人民法院（2019）最高法民申2885号民事判决书。

［6］参见河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民初87号民事判决书。

［7］前引［1］，孙盈文。