并非知识产权客体的一些商业问题(我们认为客体的非物质性是知识产权的本质特征)

关键词：商业秘密 构成要件 最低使用要求 赔偿

商业秘密的使用，对于现代高科技企业的发展至关重要。尽管商业秘密并不同于专利、商标等传统知识产权范畴，但其对商业竞争的影响不亚于后者。美国全球战略研究所认为，最主要的知识产权是商业秘密，只是与专利相关的维权活动最多，实为在其之后。全球电动汽车巨头特斯拉，在2014年即宣布“不会因专利侵权提起任何诉讼”，选择使用商业秘密的形式保护其核心技术。

在我国民法典中，商业秘密作为一种知识产权被明确下来，其多为经营信息和技术信息。在商业竞争中，商业秘密的获得能够使企业在未来的竞争中取得优势地位，其无形性的特征也使得权利人不能对其实现绝对的控制，只能通过协议等手段限制。这种保护的力度大小不一，难以对其进行统一的保护，实务中存在对商业秘密赔偿计算方式认识不认为够清晰的问题。对于商业秘密的保护，美国、欧盟先后进行专门立法。之后，我国的学者开始倡议商业秘密的单独立法，以提高商业秘密的保护水平。

从商业秘密的构成要件出发，分析商业秘密保护的价值范围，以探求更为合理的商业秘密赔偿的评价方式。

一、商业秘密基本概念中存在最低使用要求

我国对商业秘密保护的法律制度，始于1993年12月1日施行的反不正当竞争法第10条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此后，我国的客体学者形成了两类构成要件学说。四要件说认为商业秘密应具有秘密性、商业价值、使用价值并采取保密措施。三要件说认为商业秘密应具有秘密性、价值性并采取保密措施。

我国2018年实施的反不正当竞本质争法第9条第3款将商业秘密的定义变更为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”最新的修改已经表明立法者采纳了上述三要件说知识产权的主要观点，客观上反映了商业秘密构成要件研究的最新共识。

上述构成要件学说的区分主要体现在对“使用”价值的处理上，四要件说认为“使用价值”、“实用性”是商业是秘密的构成要件之一；三要件说认为二者应互为包含关系或应为其他要件的涵盖范围之内，但两方观点均不否认“使用”有助于商业秘密实现商业利益、竞争优势的理由如下：

首先，商业利益与竞争优势的实现以使用为前提，不以使用为目的的商业秘密是不存在的。商业秘密作为知识产权的客体之一，基本概念中存在与其他客体类似的最低使用要求，权利人因其获得的商业利益与竞争优势，均是由当事人的主动使用。这是由知识产权保护起到促进社会发展，加快技术进步的现实需要所必需的。换言之，不被使用的商业秘密并不会直接侵犯权利人的相关权利。

美国法学会1939年《侵权法重述（第一版）》第757条仅规定披露或使用他人商业秘密的行为应承担责任，而没有将“不正当获取”列为一种独立的侵犯商业秘密行为，也是在于商业秘密不被使用或不被透露给有使用可能的竞争对手，是不会对权利人造成损害的。商业秘密作为一种可实现商业利特征益、带来竞争优势的信息，如果出现条文中所述不被使用或没有使用可能性的情况，商业秘密自身是否构成“商业秘密”便会存疑，此种“商业秘密”被他人获取对于商业秘密持有人自身的经营和经济社会原本的竞争秩序并没有影响，不应当作为独立的侵权行为。同时也说明商业秘密的使用可能性是认定商业秘密的要素之一，现行的三要件说中也应包含对于“使用”的最低要求。

其次，知识产权权利人所享有的权我们利为一种禁用权，证明自身的在先使用、注册或载体的固定是关键。有学者认为相较其他知识产权客体清晰的权利边界，商业秘密更依赖于通过规制他人行为来厘定。包含商业秘密的经营信息、技术信息等在规制他人行为确定自身范围之前，应先确定含有商业秘密信息的大致范围，即商业秘密信息在使用时的固定行为。

商业秘密作为信息的一种，需要有形载体的固定，载体形式多样，如文字、表格、图形等常见媒体，同时也包括雇员本身。商业秘密的固定方式与其他两者的不同点还在于专利、商标、著作权均存在在先注册等公开方式确定其保护的内容与权利获得之日，而商业秘密权利人需要在保密协议中注明保护的范围、对象等保密信息，如若不然，不使用的商业秘密便没有其他可供证明的材料。由是，协议中预先固定商业秘密属于商业秘密的被动使用方式，是商业秘密使用方式之一，也是商业秘密构成要件中的“采取合理保密措施”要求。权利人预先固定商业秘密范围的有限性、技术更新的时效性，督促权利人及时更新技术，加快商业秘密形成竞争优势、产生商业利益的知识产权保护初衷不谋而合。

另外，知识产权作为私权之一，其赋权的基础源于政府政策对社会发展的激励。市场经济中政策的激励作用必不可少，知识产权政策的调整是现代国家经济政策中的重要一环。各国在立法时大都设有对商业秘密等知识产权客体的最低使用要求，以促使商业秘密权利人积极使用、更新技术，促进市场竞争。

美国1995年《反不正当竞争法重述》第39条对商业秘密的表述为：“可用于商业或其他产业活动的任何信息，而且具有足够的价值性和秘密性，产生实际的或潜在的高于其他人的竞争优势。”日本不正当竞争防止法第2条第6款中对商业秘密的定义为：“本法所称‘商业秘密’是指，作为秘密被管理的生产方法、销售方法或其他事业活动中有用的技术或者经营上的信息中，一些不为公然知悉的部分。”“可用于”、“有用的”两种表述表明并非商业秘密的最低使用要求，对于商业秘密政策的至关重要，是激励权利人必不可少的构成要件。我国商标法第49条也有类似规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”

综上，商业秘密作为推动技术发展极为重要的知识产权客体之一，与其他知识产权客体相同，商业秘密基本概念中存在对于使用的最低要求。

二、商业秘密的最低使用要求影响保护范围

（一）反向工程以商业秘密的最低使用要求为前提

相较于其他知识产权的保护力度，商业秘密权利人仅对商业秘密享有相对排他使用的权利，使得商业秘密的获得与使用较其他知识产权有更多的例外情况。判决ConFold Pacific，Inc. v. Ploaris，Inc.案的法官曾言：“与商业秘密截然不同的是，专利权是一项能对抗全世界的权利；版权也不具有完全的对世性，因为独立的发现可以对版权或者商业秘密进行抗辩，但不能对专利权进行抗辩。然而，版权又是一个比商业秘密更为饱满的财产权，因为依据版权法，复制属于侵权行为，而通过反向工程等手段复制一项商业秘密，却不是侵权行为。”反向工程是我国合法获得商业秘密的方式之一，在可对商业秘密抗辩的反向工程中，实现条件为实施对象应物质性是在公开渠道中可获得的，即产品的对象应为“不特定多数人”，同时应满足产品的获得方式不应违反商业道德和合理行为准则。

换言之，公开渠道可获得的产品中含有应用了商业秘密的部分，是前述商业秘密最低使用要求的特征具体实现形式，是实现反向工程的客观前提。商业秘密在未转化为产品或服务时，为权利人所掌握的经营信息、技术信息，此时的商业秘密无法通过反向工程的方式取得。某些无法转化为产品或服务的商业秘密，如失败的实验数据等，亦无法通过反向工程的方式取得。由是，未流入公开渠道的商业秘密信息相较流入公开渠道的商业秘密的种类、形式多样，保护范围更广，且获得难度更大。此时权利人发现他人持有前述商业秘密，便可向法院主张初步推定存在侵犯商业秘密的可能性。未在公开渠道使用过的商业秘密对于权利人的经营往往有更高的商业价值与实现更大竞争优势的可能性，应当优先救济。

（二）剩留知识与保密信息的区分以商业秘密的最低使用要求为前提

美国商业秘密的保护体系中对于合理使用的例外情况，主要目的在于技术发展的公共利益需要与个人雇员的生存需要。由前述，商业秘密相较其他知识产权客体具有客观外在不同，需要权利人自行在协议中写明保护的范围、对象等保密信息，如此才能起到保护、固定商业秘密的作用，而保密信息以外的技能、知识在美国被称为剩留知识，可以被雇员正常使用。

剩留知识的使用为美国商业秘密保护中的法定权利，雇员或被许可人在工作中可能需要接触商业秘密，此时雇主通常与雇员或被许可人签订带有保密协议的合同条款，其内容多为“严格保守雇主的商业秘密”或“禁止使用工作期间在雇主处获得的保密信息”。本质雇员在现任雇主处工作时使用获得的上述信息，在离职前是不受限制的，但在离职后，需要将遗留于员工大脑中的一般知识和技能等信息排除于保密信息之外，以保障自己日后对这些知识和技能的继续使用，从而防止与雇主或许可人可能发生的纷争。作为目的的商业秘密依照协议划定的范围被保护，但没有一个协议可以完美区分雇员在雇主处获得的技能、知识与商业秘密的关系。

对于上述剩留知识合理使用与商业秘密侵权与否的认定，雇主或许可人负有举证责任。合同条款的规定无法完美区分技能、知识或商业秘密的关系，仅可作为雇主或许可人初步推定存在侵权的初步证据，直接将其作为认定侵权的主要依据稍显无力。上述商业秘密的认定与否问题除举证认定是否符合秘密性要件，即属于公众所知悉或容易获取的知识、技能外，自身的商业秘密在雇员任职期间的研究程度是否达到最低使用要求以及可能侵权的雇员在现任公司是否存在应用此商业秘密的可能性仍需雇主或许可人承担举证责任，此种做法更易于做到前雇主与雇员的利益平衡，抑制雇主或许可人恶意扩大保密信息范围的做法。这一思路对我国竞业限制协议纠纷具有借鉴意义。

（三）竞业限制的边界以商业秘密的最低使用要求为前提

与剩留知识对雇员的许可使用相对，竞业限制是雇主对于有较大可能会使用知识、技能实施商业秘密的雇员进行的合理限制。在我国，竞业限制存在法定与约定之分。如董事、监事、高级管理人与合伙企业的合伙人，负有法定的保密义务，而对于前述的一般雇员则采用保密协议形式的约定义务。竞业限制作为保密措施之一，需要满足“相适应”的比例限度，必须要非物质对有使用可能的雇员才能适用，即从事无使用可能性的工作或在竞争行业以外工作的情况，是不能适用的。

1.受雇于竞争对手从事非竞争性工作不具有商业秘密的使用可能

如果竞业限制协议盲目限制雇员的工作性质、种类，陈述时采取模棱两可的陈述方式，此种竞业限制协议是缺乏执行力和无效的。如果绝对禁止雇员对竞争对手处工作，仅仅为保护毫无使用可能的商业商业秘密（客户名单等等），也是不合理的。

在我国现有的法院裁判观点中，尽管竞业限制协议约定甲在离开公司的两年内，不得再从事竞争业务，因甲受雇于竞争对手仅从事财物登记，订单业务等营业活动，未参与侵权产品的设计和生产，法院最终判定甲未违反竞业限制业务，也未曾侵犯商业秘密。

2.离职雇员为非竞争对手工作不具有商业秘密的使用可能

是否属于竞争对手，应根据并非双方的服务或产品判定。在行业细分不断严重的今天，即使在相同行业提供服务的公司，也可能对其商业秘密不存在使用可能。例如，同为轴承加工的工厂，因技术限制，不够满足其他客户的要求，导致无法使用其他工厂的客户名单。

3.所使用的技术信息、经营信息不属于前任雇主的商业秘密范围

此种情况当然不构成侵犯商业秘密的行为，但某些雇主的协议中存在“可能提供专业服务的”“潜在”等宽泛的规定。此种属于未确实被固定下来的商业秘密范围，不能作为权利人主张权益的证据。如果协议的内容缺乏解释，那么产生的合理解释可能不止一个；禁止原告“夺走”客户的描述也过于宽泛。

依照前述中，商业秘密概念中的最低使用要求，雇主为雇员提供基本的技能、知识培训，是实现商业秘密的商业利益、竞争优势的必要成本，不能因其掌握含有商业秘密的保密信息便设置过于严苛的协议条款。后者作为知情人，需要依照协议的范围履行自己的保密义务。模糊的协议条款难以确定商业秘密的合理范围，不能起到固定商业秘密的作用，即雇员或被许可人需认识到其接触到了雇主的商业秘密。

三、最低使用要求下的保护范围符合赔偿额认定法律依据

（一）赔偿数额计算为商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限

侵犯商业秘的密罪中的主要问题为“重大损失”的计算问题，根据刑法第219条规定，实施商业秘密侵权行为，“给权利人造成重大损失的”，构成侵犯商业秘密罪。可以确定的是，侵犯商业秘密罪是结果犯，“重大损失”是侵犯商业秘密罪的构成要件要素。与此同时，第219条中的“商业秘密”与反不正当竞争法的“商业秘密”定义完全相同，侵犯商业秘密的行为的规定也基本相同。如此一来，“重大损失”数额的多少就成为划分民事侵权与刑事犯罪的唯一标准。换言之，“重大损失”的数额计算在第219条中承担着区别罪与非罪的功能。

其中《刑法修正案（十一）》第22条将“重大损失”改为了“情节严重”的综合评价。根据往年的司法解释中“情节严重”的情况来看，认定“情节严重”的最常见、最主要的标准之一仍然是造成重大损失。商业秘密本身的价值实现，在于其在市场竞争中优于他人的竞争优势与较高的商业利益。因此，通常将商业秘密可以获得商业价值作为认定“情节严重”的赔偿依据，司法解释明确了50万元的追诉标准，但商业秘密是否被明确固定，流入市场，以及使用后的损失的计算方式，并未有一个明确的规定。

（二）商业秘密的最低使用要求有助于赔偿数额的认定

商业秘密侵权的案件中，通常只有接触到商业秘密的雇员或被许可人才有侵犯商业秘密的可能，权利人会与其签订协议以使其负有法定或约定的保密义务。这就使得商业秘密与传统知识产权有了区别。传统知识产权的公示效力，使得所有人均是该权利人的义务人，权利具有了排他性；而商业秘密多依赖协议的限制，即商业秘密的义务人仅为上述雇员与被许可人，不具有显著的排他认为性。如果要证明此种权利问题的范围需要将商业秘密的全部公之于众，这与商业秘密的“秘密性”要求相悖。由前述成功的反向工程抗辩范围以最低使用要求，商业秘密的保护我们范围中的应对未转化为公开渠道可获得的产品或服务予以优先保护，公开渠道中可获得该产品的“不特定多数人”使得商业秘密具有相对合理的许可使用对价，可较为准确计算商业秘密实现的商业价值及竞争优势；未转化为公开渠道可获得的商业秘密部分的损害赔偿则不可。

现行的商业秘密赔偿依是据2007问题年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第17条表述：“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法…因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”美国法院在审理侵犯商业秘密犯罪案件中，评估公允市场价值时最主要的参考因素即合理许可费。公允市场价值指在公开市场上，在正常、公平交易的情形中，关于某一物品的销售，出卖人愿意接受同时买受人愿意支付的价格。以公开渠道是否可获得为界的分类方式，符合各国司法实践中对于涉案商业秘密是否“已为公众所知悉”或“公开市场”的审判标准。商业秘密实现商业价值即竞争优势的认定需满足其最低使用要求，即达到“愿意支付”的程度，商业秘密的赔偿额计算较为客观。

对于未转化为公开渠道可获得产品或服务的部分商业秘密，商业秘密的各项成本并非均应纳入损失计算。作为雇主为保护商业秘密的必要保密措施的协议，可以采取付费或不付费的方式。这是雇主为实现权利专有花费的必要成本，其他人侵犯商业秘密的行为致使商业利益降低的外在损失显而易见。上物质性述必要成本的存在成为赔偿的争议焦点。雇主采取付费保证商业秘密专有的做法时，通常会对商业非物质秘密的价值进行预估，给出双方认为合理的对价。若被公开的商业秘密致使其无法实现预期的商业利益，花费的必要成本相较于已经降低价值的商业秘密也不再符合“相适应的保密措施”的要求，这部分的赔偿应为侵权人赔偿的范围。若此部分商业秘密并未公开，则无法向法院主张其赔偿请求，未进入公开渠道的商业秘密并不会减损其为保密花费知识产权的必要成本。

权利人通常主张研发成本算在商业秘密价值内，但商业秘密的种类较多，无法对其研发成本与收益之间作出相应的价值衡量。同时，碍于商业秘密的“秘密性”，准确计算权利人损失十分困难。侵权人采用窃取、骗取或者其他非法方式取得了该商业秘密，相当于在未经权利人许可的情况下使用了技术信息、经营信息，可对其依据《解释》第17条规定参照专利权损失计算赔偿额的方法。

《一些专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。”由是，两类商业秘密的赔偿认定范围较为清晰，法律依据完善。

综上所述，现行商业秘密侵权赔偿额的计算依据，以公开渠道是否可获得为界的分类方式，符合各国司法实践中对于涉案商业秘密是否“已为公众所客体知悉”或“公开市场”的审判标准，即商业秘密因侵权行为已为公众所知悉的，按照商业秘密的商业价值来计算；不为公众知悉的，按照侵犯专利权的损害赔偿方法计算，即权利人实际损失、侵权人获利、许商业可费倍数、法定赔偿。

结语

针对商业秘密构成要件的两种观点均不否认“使用”有助于商业秘密实现商业利益、竞争优势。对于商业秘密实现商业利益、竞争优势的主要方式为权利人的主动使用，不以使用为目的的商业秘密是不存在。与其他知识产权客体相同，商业秘密基本概念中存在对于使用的最低要求。同时，知识产权政策作为现代国家经济政策的一环，鼓励竞争理念下赋予的禁用权迫使权利人在主动使用商业秘密前，先通过被动使用的方式固定商业秘密的大致范围，作为后续确权、维权的法律依据。