一、案情简介
2013年8月30日，张振磊出资10万元成立深圳市顿成鑫投资有限责任公司（以下简称顿成鑫公司），该公司为自然人独资的有限责任公司，由张振磊担任法定代表人，其妻子王某担任监事。
2014年4月1日，张振磊分别代表顿成惠州分公司、顿成鑫公司签订双方《投资协议》，约定顿成惠州分公司向顿成鑫公司的土地项目投资54万元人民币，占出资总额的100%。2014年5月27日，张振磊将顿成公司账户中的54万元转入顿成鑫公司账户，同年5月30日，顿成鑫公司与卓某、周某签订《合作开发协议》，约定顿成鑫公司投资开发卓某、周某的一块土地。2014年6月12日，罗某到大亚湾区公安局经济犯罪侦查大队报案，控告张振磊侵占顿成公司财产，2014年9月12日张振磊被公安机关抓获。2014年10月11日，张振磊将该54万元人民币转回顿成公司。
北京挪用资金罪辩护律师
二、裁判结果
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2016年1月23日作出（2015）惠湾法刑二初字第65号刑事判决，宣判后，原审被告人张振磊向本院提起上诉。
惠州市中级人民法院于2016年9月26日作出（2016）粤13刑终字141号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审期间，惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院补充起诉，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理后，于2018年3月19日作出（2016）粤1391刑初237号刑事判决，以被告人张振磊犯挪用资金罪，判处拘役3个月16天。宣判后，原审被告人张振磊不服，提出上诉。
惠州市中级人民法院于2019年4月10日作出（2018）粤13刑终227号刑事判决，撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391刑初237号刑事判决，上诉人（原审被告人）张振磊无罪。
三、无罪理由分析
本案中，张振磊的行为是否属于挪用资金行为？我们首先要看挪用资金罪的构成要件特征是什么。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，挪用资金数额较大（进行非法活动以外的其他活动）的标准是10万元以上。张振磊作为公司的执行董事兼法定代表人，将公司的54万元转入自己公司，表面上符合挪用资金罪的主体、数额、职务便利要件，但要构成挪用资金罪，最主要看能否符合“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。
根据最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》和全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，以下情形属于挪用资金“归个人使用”：将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
而综合在案事实和证据，张振磊的行为并不符合以上情形，具体如下：
（一）张振磊代表顿成公司向顿成鑫公司投资54万元，是正常的投资行为
首先，张振磊有权进行投资行为。张振磊在案发期间担任顿成公司的执行董事兼法定代表人，行使决定公司的经营计划和投资方案等职权。直至张振磊于2014年9月12日被公安机关抓获，顿成公司并未清算或解散，张振磊仍是顿成公司的法人代表和执行董事。
其次，投资项目是真实存在的。张振磊于2014年4月1日代表顿成惠州分公司与顿成鑫公司签订了投资协议，约定顿成公司向顿成鑫公司投资地块，顿成公司出资54万元，占出资总额的100%；张振磊于2014年5月27日将顿成公司的54万元转入顿成鑫公司之后，又于同年5月30日代表顿成鑫公司与卓某、周某签订合作开发协议，约定双方合作开发土地。该一系列行为表明，投资项目真实存在，且张振磊用实际行为促进投资项目运行。
最后，投资资金未被使用。顿成鑫公司账户在2014年9月11日11时的账户可用余额为561621.18元，系因顿成公司的54万元转入顿成鑫公司后，顿成鑫公司与卓某、周某之间的合作开发协议没有实际履行，该54万元遂没有被使用，张振磊又于2014年10月11日将54万元转回顿成公司。
（二）现有证据不能证明张振磊与顿成鑫公司之间存在财产混同的情况
根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
本案中，顿成鑫公司虽然是张振磊单独出资成立的一人有限责任公司，但原公诉机关没有提供证据证明该公司成立后有从事本案涉案土地之外的其他经营业务，也没有提供证据证明张振磊的个人财产与顿成鑫公司的财产有混同，因此现有证据不能证实张振磊需要对顿成鑫公司的债务承担连带责任，张振磊将顿成公司的54万元划入其一人有限责任公司的行为不能被认定为归其本人使用。
（三）张振磊违反与股东罗某的约定而进行的投资行为，系内部违约行为，应以民事法律调整
根据张振磊与罗某于2013年5月4日签订的公司内部《联合声明》，自2013年5月4日起，张振磊不能再使用公司品牌签订新的合同。虽然张振磊违反与股东罗某的约定，于2014年4月1日以公司名义签订《投资协议》，但这种行为只是一种内部违约行为，案发后，上诉人也与罗某达成了协议，解决了股东之间的纠纷。该违约行为应属于民事法律调整的范围，其社会危害性达不到追究刑事责任的程度。
因此，本案中的54万元资金是在公司之间流转，现有证据不能证明张振磊有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为。
当下，企业高管在使用单位资金时，一不小心就会滋生刑事风险，但其大多都没有意识到自己的行为可能涉嫌犯罪，而是认为在自己的职权范围内有权对单位资金进行规划使用。须知企业作为独立的法律主体，拥有独立的财产权，即使是企业创始人、大股东，也不能随意动用企业资金。笔者提醒，企业高管一定要严格遵守法律规定、公司章程制度，避免公司账户与个人账户出现财产混同的情况，同时保护好每笔资金的流水证据，防范法律风险。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
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