对赌失败后，投资人与目标公司股东转移股权回购付款义务至目标公司的约定无效

公司与投融资律师团队，北京中银律师事务所

一、裁判要旨

投资人与目标公司股东约定，将股权回购义务由目标公司股东转移至目标公司，或者通过其他方式导致目标公司承担了本应由对赌协议当事人——目标公司股东承担的债务，加重目标公司债务负担，导致目标公司清偿能力明显降低，损害目标公司及其债权人利益的，构成恶意串通损害第三人利益的行为，相关协议条款无效。

二、案情介绍

某元公司是一家致力于饮品开发的食品有限公司，唯一股东郭某任其法定代表人。为引进投资，郭某与某素资本管理有限公司（以下简称“某素”公司）以及相关主体签订了如下合同。

合同①：2015年10月18日，某素公司与郭某签订《增资扩股投资协议书》。合同约定，某素公司通过货币增资方式（1800万元人民币）持有目标公司22%的股权。截至2017年12月31日前，如目标公司未成功在境内外资本市场上市或者在新三板挂牌，某素公司有权要求郭某回购其所持全部股权。

合同②：2016年2月19日，某素资本成长一号股权投资中心、郭某、某素资本6号并购投资基金（以下简称“某素基金”）签订协议，约定将某素公司所持目标公司22%股权（作价2304万元人民币）以及相关权利义务转移至某素基金。

2017年4月开始，围绕取回投资款，某素公司先后与郭某签订了五份合同，具体情况如下。

合同③：2017年4月11日，某素公司与郭某签订协议，约定郭某回购某素基金所持的目标企业12%股权。

合同④：2017年5月2日，某素基金与郭某签订《可转股债权投资协议》，约定某素基金向目标公司投资可转股1400万元人民币，期满（2017年9月5日）有权要求还本付息，也有权要求将本息全部或部分转为股权。随后，某素公司将1400万元打到某元公司账户，该笔资金又从某元公司账户转移到郭某个人账户。2017年5月20日，郭某从自己账户合同③中约定的股权回购款13957942万元。

合同⑤：2017年9月4日，某素基金与郭某约定对1400万投资款分别展期。

合同⑥：2018年1月8日，某素公司、郭某与某素基金签订协议，约定对于目标公司尚未偿还的本金及利息继续展期。同时约定，郭某将股权回购款支付义务转移至目标公司，并且确认了目标公司15.6万元违约金的给付义务。经核实，某元公司并未完成减资程序。

合同⑦：2018年9月7日，某素公司与郭某签订协议，确认目标公司欠某素公司投资款本息2741.9万元，同时约定目标公司须在2018年12月31日前偿还800万，且提供价值不低于3000万的机器设备由某素公司融资租赁，所得用于偿还对某素公司的欠款。

2018年11月3日至2019年3月25日，某元公司为了缓解资金紧张，与当地农村商业银行先后签订了七份借款合同，总金额3509万元，均有担保或者抵押。由此，农商行成为某元公司最大债权人。

2019年某素公司以某元公司和郭某作为被申请人申请仲裁，并且申请保全某素公司财产。随后，农商行将某素公司诉至法院，请求确认某素公司与郭某所签订协议中的股权回购条款、规定利息条款、连带责任承担条款、回购款转移支付条款无效。

经过审理，一审法院判决合同⑥中“股权回购款支付义务转移至目标公司”的约定以及合同④《可转股债权投资协议》无效。某素公司不服一审判决提起上诉，二审法院经审理驳回其上诉，维持原判。

三、裁判要点

本案一审与二审法院认定的争议焦点一致：农商行作为某元公司债权人，是否具有原告资格；合同④与合同⑥是否存在无效情形。

1. 农商行是否具有原告资格

《民事诉讼法》第122条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，认定农商行是否具有原告资格的关键在于，认定其与案涉投资协议是否具有直接利害关系。

法院认为，《合同法》第52条关于“恶意串通损害第三人利益的合同无效”之规定，赋予了第三人主张合同无效的权利。农商行虽然不是某素公司与郭某一系列投资合同及后续合同的当事人，但是认为自己的利益受到某素公司与郭某相关合同的损害，与本案有直接利害关系，具有原告资格。

2. 合同④与合同⑥是否存在无效情形

原《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告农商行主张案涉合同存在恶意串通、损害第三人利益的情形，应当被认定为无效。

(1) 对于合同④的效力，法院认为，需要通过合同双方履行合同的客观行为来认定是否存在恶意串通。

本案中，某素公司与郭某先签订合同③，约定郭某回购12%股权，但是当时郭某并未支付股权回购款约1395.79万元。随后某素基金与郭某签订合同④《可转股债权投资协议》，约定某素基金向某元公司投资1400万元。随后，1400万元投资款从某素基金汇入某元公司账户，又从某元公司账户转入郭某个人账户，最终由郭某汇入某素公司在账户，用于支付合同③中12%股权的回购款。上述履行行为的结果是，某素公司收回了近1400万元的投资款且增加了1400万元对某元公司的债权，郭某赎回12%股权，而某元公司则增加了1400万元的负债。

对此，某素公司辩称，自己作为公司小股东和战略投资人，没有实际参与公司经营管理，对于郭某挪用某元公司资金支付股权回购款一事并不知情。但法院没有采信这一说法，且郭某在庭审中认可签订合同④的目的是支付股权回购款，而非为某元公司引入新的投资。

(2) 对于合同⑥的效力，争议的核心是郭某将股权回购款支付义务转移至某元公司这一约定是否构成股东滥用权利抽逃出资。

依据《全国法院民商事审判工作纪要》，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资"或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”

本案中，某素公司主张自己请求回购股权的义务人是郭某而不是目标公司，相关约定只是只是向目标公司转移了回购款的支付义务。因此，目标公司不是回购义务人，其支付股权回购款的行为不属于“收购本公司股份”的情形，不需要依据《公司法》相关规定进行减资程序。

法院认为，合同⑥中“将股权回购款支付义务转移至目标公司”以及合同④约定的内容，涉及目标公司债务承担、股权违法回购和抽逃出资，导致目标公司清偿能力明显降低，严重损害其债权人农商银行的利益。

据此，法院认定某素公司与郭某存在恶意串通损害第三人利益的行为。一审认定合同③《可转股债权投资协议》与合同⑥“郭某将股权回购款支付义务转移至目标公司”的约定无效，并无不当。

二审法院最终判决驳回某素公司上诉，维持原判。

从前述规定看，投资人与目标公司股东对赌的法律风险要低于直接与目标公司对赌。然而在实际履行上，目标公司股东的偿还能力很可能低于目标公司。现实中，订立对赌协议时，为了绕越《公司法》对于公司回购股份与向股东分红的强制性程序规定，投资人倾向于选择与目标公司股东对赌，或者虽然与目标公司对赌，但是约定由股东承担担保责任。而在主张股权回购请求权时，在股东无力履行但是目标公司尚且有财产可以履行的时候，又更希望由更具有履行能力的目标公司向自己回购股权。