什么是抢注商标(抢注商标是什么违法行为)

一

值得注意的是，2019年11月1日起实施的最新修订的《商标法》在第4条第1款中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”；在第68条第4条中增加了“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚”的规定。其亮点是从源头上遏制不具有商标使用目的的商标恶意注册行为，并加强了行政处罚力度。但是，第4条第1款规定须以商标注册申请“不以使用为目的”和具有主观“恶意”双重要件为适用条件，旨在规制不以使用为目的的规模性商标是什么注册、商标囤积等非正常注册行为，且对“恶意”的界定标准亦未予以明确。实践中，虽然也存在抢注商标闲置不用的情形，但以与在先使用标识相同或者近似的商标抢先注册，并在商业经营中实际使用，意图攀附他人在先使用商业标识的商誉的实例大有存在。因此，该条规定可以在一定程度上对商标恶意抢注予以规制，但基于规制对象和适用条件的限制，依然欠缺精准性和针对性。第68条第4款仅规定对恶意申请商标注册的，可以给予警告、罚款等行政处罚，但就如何处罚、处罚力度等问题并未有细则性规定。

《商标法》第32条前半部分是对他人在先权利的保护，后半部分是对他人在先使用并有一定影响的商标的保护。鉴于对他人在先权利的保护可以通过侵权责任法、专利法和著作权法的相关规定予以解决，故本文主要围绕抢注“他人已经使用并有一定影响”的商标展开。《商标授权确权意见》第23条在《商标法》第32条的基础上对如何判定恶意抢注行为列出了条件：一是在先使违法行为用的商标已经具有了一定的影响；二是商标申请人对该商标已经被他人使用明知应知，满足这两个条件时，就可以推断商标申请人是以不正当手段抢先注册他人商标。结合这两条规定来看，在认定是否构成商标恶意抢注时需要判断三个因素，即何为“在先使用”、“有一定影响”、“明商标知或者应知”，且在认定商标恶意抢注时，三个判断因素缺一不可。与此同时，应将对抢注人主观恶意的认定置于核心地位，弱化对“具有一定影响”条件的认定，将知名度、特定关系等条件作为推定具有抢注他人在先使违法行为用标识主观恶意的综合因素予以考量。

“有一定影响的商标”是指在一定的区域内为相关公众所知晓的商标，也即未注册商标通过商标性使用而获得了一定的影响力。笔者认为，“有一定影响”作为一个相对概念，不宜要求过高或者绝对化，对其把握应当更为宽泛和灵活，否则，该条款将难以发挥制止恶意抢注的作用。在判定商标恶意抢注时，对“有一定影响”的认定标准应低于对驰名商标的要求，即只要求在一定地域范围或者相关行业内，为本领域的相关公众知晓即可，并不要求知晓的普遍性；但又应高于行使先使用抗辩权的要求，商标法第59条是保留在先使用人的使用权，其目的抢注在于使在先使用人在是原有范围内经使用获得的商誉得到保护即可，而禁止恶意抢注则是要对他人注册商标的限制，因此必须具备更高程度的有一定影响的范围。需要注意的是，相关公众知晓的内容必须是商标而不能是该标志作为商号、著作权等非商标使用影响。因为只有是作为商标使用的标志，方可发挥其识别来源的作用，才能在市场上建立商标与经营者之间的稳定联系，使商标在市场上因识别度而具有一定的影响力，才可能发生恶意抢注可能带来的混淆和误认之可能性。因此，商标性使用所具有的影响将通过禁止恶意抢注行为予以保护，而非商标性使用形成的影响力，则可通过商标法中的在先权利保护条款予以保护。[10]

对于具有一定影响的在先使用的商标，要想能够阻却他人的商标注册，还必须满足申请人使用了不正当手段。对在先商标“明知或者应知”的主观状态是认定采用“不正当手段”的前提。商标“恶意抢注”中的“恶意”，主要是指在明知或者应知某一商标已为他人在先使用，并已经产生一定影响的情况下，仍然出于不正当竞争的目的进行注册。抢注人主观上是否“明知或者应知”属于行为人的内心状态，我们很难深入行为人的内心去洞察其是否具有恶意，但是通过客观存在的事实及行为人的外部行为能够对其主观心态予以推定。笔者认为，在先商标的知名度、独创性抢注、抢注人所处的地理位置、所从事的行业以及注册商标后的行为等多种因素均可以作为判断抢注人申请时是否“明知或者应知”的考量因素。判断是否“明知或者应知”，可以首先判断该商标是否具有较强的独创性和什么显著性，在先商标的独创性程度越高，他人创造相同商标的可能性就越低。若在先商标具有较高的独创性和较强的显著性，则可直接推定抢注人“应知”该商标存在。如果在先商标不具有较强的显著性，则可以通过抢注人与商标在先使用人是否存在某种特定关系进行判断，如抢注人与在先使用人是否存在同行关系，是否有合作经历或者业务往来，抢注人是否属于一定范围内的知情人等，若认定抢注人与在先使用人存在特定关系则可直接判断抢注人“明知”该商标。若无法做出判断，则可结合商标的知名度以及双方使用商标的范围是否存在重叠进行判断。一般而言，在先使用的商标知名度越高，在后申请人知晓该商标情况的可能性就越大。在先使用的商标虽然具备一定影响力，但是其影响范围不如驰名商标广泛，一般只是局限于部分地区，如果双方商标使用区域不同，甚什么至相距甚远，在后申请人知晓的概率就会大大降低。[11]如果依照前述判断依据都无法做出具体判断时，则可以通过抢注人注册商标后的使用行为进行佐证，如果抢注人存在注册多个商标而不加以使用，或者注册后通过不正当方式牟利，如收取高额许可费，提起诉讼索要赔偿等，则可以直接认定抢注人主观上“明知或者应知”该商标已被他人使用。

结语

商标的恶意抢注行为已经成为了当前对于商标权的一大严重侵害行为，对商标恶意抢注行为的关注和规制已经成为商标权保护的一个重要方面。我们有必要进一步完善商标确权制度，统一商标恶意抢注的认定标准，强化商标使用义务，促进商标有效运用，回归商标本质属性，从源头上遏制商标抢注和大量囤积商标的行为，并对严重失信者实施惩戒，不断优化营商环境与创新环境。

[1]张鹏辉：《论驰名商标被国外恶意抢注的问题及对策》，载于《法制与社会》，2010年第９期（下）。

[2]田晓是什么玲、张玉敏：《商标抢注行为的法律性质和司法治理》，载于《知识产权》，2018年第1期，第29页。

[3]曹柯：《商标抢注及其规制程序》，载于《人民司法》，2011年第5期，第90 页。

[4]刘燕：《商标抢注行为浅析与防范》，载于《政法论坛》，2010年第5期。

[5]曹新明：《商标抢注之正当性研究—以“樊记”商标抢注为例》，载于《法治研究》，商标2011年第９期。

[6]曹新明：《商标抢注之正当性研究—以“樊记”商标抢注为例》，载于《法治研究》，2011年第９期。

[7]魏丽丽：《商标恶意抢注法律规制路径探究》，载于《政法论丛》，2020年第1期，第115-116页。

[9]黄汇、谢申文：《驳商标被动使用保护论》，载《知识产权》2012 年第7期。

（杨洁）