房屋代持协议拆迁(房屋代持协议最新法律规定)

| PART 1 |

匮乏的投资渠道，显而易见有利可图的杭州楼市，令众多没有购房资格的投资客想到了代持买房的偏门。

尤其是年前一轮史诗级的红盘推售，吸引了太多资金的关注。即使在深圳严打代持买房的背景下，依然有不少人仍然在动代持的脑筋。

那么，代持买房究竟风险几何？

显而易见，代持人反悔、代持人私自处理房产、代持人破产或者因债务纠纷导致所持房产被查封拍卖、代持人因婚姻状况变化导致所持房产面临分割、代持人意外死忙等等，都是不可预见的风险。

一旦发生类似状况，都将面临难以预料的风险。

为此，特别感谢房叔粉丝，职业律师蔡维专先生、徐匡文先生专门撰文，供读者参考。

| PART 2 |

相较于法律的严肃性和稳定性，“限购令”具有鲜明的“政策”属性，极为灵活，往往随着形势的变化而随时调整。

当然，作为“限购令政策”调整对象的购房者，也很“政策”，具有更大的灵活性。

“假离婚”、“阴阳合同”、“虚构债务后协议以房抵债”等方式，均为了规避了限购令，而代持则是较为常用的一种手段。由此引发纠纷的处理，也是司法实践中较为棘手的一类案件。

什么是代持？

“代持”，或者说“借名买房”，从行为模式上基本表现为借名人与出名人协商一致，由借名人实际出资、以出名人的名义向第三人购房且将产权登记于出名人名下，并约定房屋实际归属借名人或由借名人实际享有房屋权益的行为。

“借名购房”涉及借名人（出资人）、出名人、房产商、债权人等多个主体之间的权利义务关系，利益纠葛，法律关系复杂。在房价波动较大的市场环境下，容易生争执，起诉端。

| PART 3 |

代持风险大。

代持，或者说借名买房，名实分离，因此无论对于借名一方还是出资一方，都存在较大风险。

对于借名方，即实际出资人来说，借别人名义买房，可能丧失对所买房屋的控制权和处置权。我国对房屋所有权实行登记制度，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记产生效力，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

据此，从法律上讲，出名人作为房屋所有权登记人，有对房屋行使抵押、出售等权利。也就是说，登记的房屋所有权人可以在实际购房人不知情的情况下处置房产。

对于被借名一方同样存在风险。一旦实际购房人还贷不及时，被借名一方不但存在债务风险，还会有不良信用记录，对其今后购房、办理银行贷款、申办信用卡等都有影响。

同时，待到自己买房时，也很可能因有购房记录而不得不面临更为严格的相关购房要求。

| PART 4 |

代持纠纷的基本情况。

因代持，或者说借名买房而产生的诉讼，也是司法实践中一类较难处理的案件。房价上涨时，时机一成熟，借名人（出资人）常常会请求确认房屋所有权或者请求出名人配合办理过户登记。

而出名人，则常依据物权登记诉请实际占有房屋的出资人返还房屋；或否认“借名买房”的存在，仅抗辩房屋为其所有，而出资人所支付的房款系借款。

房价下跌时，则反向为之。无论是保护借名人还是出名人，法院都面临较为复杂的利益平衡。

笔者以“借名买房”为关键词检索，通过梳理人民法院生效的裁判文书，可以发现“借名买房”纠纷具有以下明显的特点：

一是，分布特殊。初步统计，借名买房纠纷与限购令的实施密切相关。从时间的维度看，2012年开始，人民法院处理借名纠纷案件的数量总体上逐年增长，因为进入到诉讼程序的借名买房纠纷，与购房时间相比，必然具有一定的滞后性。从地域的角度，借名买房纠纷大多分布在限购城市。

二是，关系特殊。大部分的案例显示，当事人之间通常存在特殊关系，如亲属、朋友、情侣、上下级等，各方基于特殊的信任关系，共同实施了借名买房行为。

三是，目的特殊。借名买房中，具有明显的规避性。即实际购买人或是不符合经济适用房、限价房、拆迁安置房等保障性住房的购买条件，或是为规避信贷政策、限购令，或是为了学区房，甚至为逃避债务，不一而足。

| PART 5 |

代持是否有效？

代持或者说借名买房行为中，对于双方而言，最关心的莫过于借名买房是否有效。

从法律的角度，“借名买房”由前后两个关联的行为构成，一是出名人和出资人关于借名以及房屋归属的约定；二是出名人作为买受人与房屋出卖人之间的房屋买卖合同以及后续的产权登记行为。

对于后者，一般并无争议。对于前者，则争议较大，也是司法的一大难题。

笔者认为，需要根据行为的性质、违法程度、借名动机、是否损害社会公共利益等因素综合认定合同效力，可以做如下的类型化区分：

1．如果借名人（出资人）不具有经济适用房、房改房、单位集资房、限价房、拆迁安置房等保障性用房的购房条件而产生的借名买房合同，应认定合同无效。

因为此类住房，具有特殊性，用地一般由政府划拨方式供地，免收土地出让金、对各种经批准的收费实行减半征收、出售价格按保微利的原则确定。

因此，如“借名”购买此类住房，可能导致稀缺的公共资源配置扭曲，损害了社会公共利益，可能构成无效合同。而合同被认定无效后，还需要进一步处理无效的后果分担问题。

对此，则各不相同。如房屋剧烈升值，仅仅判决“借名买房”合同无效，并不符合公平原则，法官可能会行使酌定权，将升值收益在出资人、出名人之间进行分配。

2．如果借名规避商品房限购政策的借名买房合同，一般认为有效。

“限购令”大多是地方政府发布的规范性文件，通常不会作为认定合同无效的依据。因此，借名规避商品房限购政策的借名买房合同，一般认为有效。

| PART 6 |

出资人能否取得产权？

如果认为代持，或者说借名买房合同有效，则实际出资人会进一步主张取得房屋产权。

在借名买房的法律关系下，出名人外观上为房屋的登记权利人。

但是，房屋物权登记的效力仅是一种“推定”效力，即“推定”登记的物权人为该房屋的权利人。

而所谓“推定”是指，在某些法律规范中，立法者以一定的事实（推定基础）直接推导出另外一个特定的法律效果。

这种被推定的法律效果可以是一个事实（即所谓事实推定），也可以是一种权利状态（即所谓法律推定）。

而物权登记的“推定”效力是一种权利推定，而非事实推定。也就是说，如果当事人有足够相反证据时，可以推翻这种“权利推定”，从而维护客观事实的公正。

正是基于此，原物权法第三十三条，现《民法典》第二百三十四条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

因此，依据上述推导和法律规定，如借名买房合同有效，借名人（出资人）有证据证明其为实际权利人时，可以“推翻”物权登记的效力，确认房屋的所有权，进而实现名实一致，进而使得因“限购令”而“变形”的物权，恢复“原形”。

当然，问题的复杂之处在于，“限购令”虽为政策，但在其效力所及的范围内，仍然会对法院的裁判规则造成巨大的影响。

所以，我们看到各个地方法院在处理此类案件时，司法“政策”并不一致，笔者初步统计了比较有代表性的法院的裁判观点，如下表。

可以看到，上述裁判规则差异较大，有些甚至完全相反。当然，需要说明的是，上述裁判仅具有指导意义，在个案时法官仍存在较大的裁量空间。

| PART 7 |

最新的裁判思路：房住不炒。

2016年年底的中央经济工作会议首次提出，“房子是用来住的，不是用来炒的”，此后，与房地产相关的部门陆续出台了与之相配套的政策，涉及到房企融资、购房者信贷等方面。

2017年，最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，提出要“统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。”虽然至今最高人民法院尚未出台统一的裁判规则，但“房住不炒”必然将逐步在人民法院的裁判文书中凸显出来。

也就是说，人民法院将进一步穿透审查借名人的购房目的与动机，违背“居住属性”的借名人如主张产权的，被不予支持的可能性更大。

| PART 8 |

律师提示：

考虑到代持，或者说借名买房，具有巨大风险和不确定的裁判规则，我们建议应避免选择借名买房这种交易模式。

如已经发生，则尽量留存完整的客观证据，如书面的借名协议；购房款的支付、房贷的偿还的流水；房屋的占有使用、装修、水电煤等费用的支付材料；购房凭证、房屋权属证书以及各类完税发票的持有情况；关于借名动机的证据（如解决学区问题的相关材料）等。

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