有限合伙企业不得将全部利润(公司把员工变成合伙人)

导读：我国民法典第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。合伙之初，合伙人第一步会先选择签订合伙协议或投资协议（协议名称可能略有差异，但内容大致相同），并企业在协议中对合伙项目、合伙出资、占比、利润分配、亏损分担、入伙、退伙等事项进行约定，而后选择合伙企业、公司、个体工商户等作为经营载体。如合伙协议签订以后，合伙人未能按照合伙协议的约定取得合伙人身份，并参与合伙经营管理，能否视为合伙协议未实际履行？合伙人又能否解除合伙协议并要求返还投资款呢？

本案例中，三人约定合伙（原告、被告、第三人），约定合伙的载体为合伙企业，并就各合伙人的合伙出资及占比进行了约定，而后被告的配偶与其他人设立了公司经营，两人登记为股东，被告主张该公司是为三人合伙的项目而设立，但被告从未告知原告公司的情况，原告多次要求查账被告未予配合，原告也未参与该公司经营，未登记为公司股东，而后被告的配偶与另一股东将该公司全部股权对外进行了转让。

法院认为：1、原告未按照合伙协议登记为公司的股东；2、在没有合同约定或全体合伙人决定的情况下，合伙事务由全体合伙人共同执行，原告有权参与合伙事务的执行，但原告从未参与该公司的经营；3、合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。但该公司两位登记股东对外转让股权时，也未通知原告。虽然公司确实成立于合伙协议签订之后，但是原告对于公司的成立、经营以及转让均未参与，不能认定该公司的成立及经营是为了履行将合伙项目。

原告主张双方间合伙协议未实际履行，被告辩称成立公司并实际经营即涉案合伙项目的履行，被告对此负有举证有限责任，然被告举证不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，法院由此认定原告提出合作投资协议未实际履行的主张成立。原、被告签订合伙投资合同后，被告收取了原告的投资款，但未履行设立合伙企业的义务，构成根本性违约，致使原告无法实现合同的目的，判决解除原告与被告签订的合伙投资合同，被告返还原告全部投资款，并支付利息。特此推荐。

一、裁判观点：

原、被告签订合伙投不得资合同后，被告收取了原告的投资款，但未履行设立合把伙企业的义务，被告已构成根本性违约，致使原告无法实现合同的目的，原告可请求解除合伙投资合同。

二、案件基本事实：

2017年8月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作投资合同》一份，约定：甲方创立UD品牌，以美式餐厅为主，形成并有愿望做连锁的餐饮模式，双利润方协商达成如下条款：

第一条、双方自愿合作经营UD项目，发展连锁经营模式，尽快实现品牌化实现各方共赢。

第二条、鉴于双方首次合作，先成为单店合伙人，持有单店股份，根据日后实际情况，待公司执照注册后，乙方可再选择一起注册公司。

第三条、按照出资比例划分股份，没有议价，其中啤酒公司方以品牌支持对等出资占餐厅49%股份。不参与经营。1、甲方合伙人出资暂定41万元，占餐厅股份的21%，2、乙方出资暂定60万元，占餐厅股份30%，出资的形式为现金，3、乙方于2017年8月18日已汇到被告账户（载明被告账户）。以上最终出资额以实际出资结算为准。

第四条、盈余分配与财务报表：1、每月由财务公布财务报表，按本合同约定的各方持股比例分配；2、盈余分配的时间为按半年或者整年分配；3、在合作期间内，由各方投入出资和产生收益，均为共同财产，由双方共同管理和使用，合作终止后，按各方的盈余分配比例分配；4、月财务会计报表明细合伙人：财务情况有限说明书、经营情况说明变成书、利润分配表、产品产品分析表；

在合作期内的事项约定：1、合伙期限为五年，自2017年8月18日起至2022年9月19日止，如公司正常经营，各方无意退了，则合同期限自动延续；2、餐厅正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资股份退出；3、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受偿权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。

4、合伙因以下事由之一得终止：合伙期届满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙事业完成或不能完成、合伙合伙事业违反法律被撤销、法院根据有关当事人请求判决解散；合伙终止后的事项：即行推举清算人，并邀请公证员参与清算；清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；等等。原告已于2017年8月18日将60万元投资款转账支付至合同指定的被告个人账户。

A公司成立于2017年11月27日，注册资本100万元，经营范围餐饮服务，注册地址为上海市静安区XX路XX号XX幢XX室，设立时的法定代表人张某1，股东为张某1（工商登记持股比例50%）、邹某（工商登记持股比例50%），邹某系被告的配偶。2019年2月1日，公司股东由设立时的上述两股东变更为朱某一人，法定代表人也同时变更为朱某。工商备案信息中附有2019年1月30日签订的《股权转让协议》一份，签订主体为：出让方张某1（甲方）、邹某（乙方）以及员工受让方朱某（丙方），约定甲方、乙方将各自分别持有的A公司50%的股权作价0元转让给丙方。2019年4月3日，朱某又将部分股权转让，目前公司登记的股东为朱某、金某、安某、叶某，法定代表人为安某。被告称之所以0元转让给朱某，是由于由朱某清偿A公司的债务70万元，并提供转账凭证一组，证明朱某于2019年1月30日、2019年2月6日向A公司账户转账70万元。

被告提供合作投资合同的第一页，下方空白处记载有“我和张某149（60-89）40%、Bluemoon130万多40%，体育公司60万（200万）20%，实际：3,398,128.94”等手写内容，被告认为手写部分为原告亲笔所写，代表其对原告投资的60万元已经实际用于餐饮公司的经营，以及总投资额和各方股东组成予以确认。原告确认手写部分系原告本人所写，但强调并非对上述内容的确认，而是双方面谈时，原告对被告陈述内容随手所做笔记。

为证明合作经营合同已经实际履行，被告提供公众号信息、被告与原告妻子Annie于2018年7月2日的聊天记录、原被告及共同好友2018年9月2日微信群聊天记录、原被告在2018年11月18日至12月2日的聊天记录、原被告、邹某及财务柯某于2018年12月2日聊天记录。公众号名称为Bluemoon蓝月精酿啤酒餐厅、账号主体及企业名称为A公司、名称记录：2018年3月3日“Bluemoon上海精酿啤酒餐厅”认证“B利润luemoon蓝月精酿啤酒餐厅”，2018年2月17日注册“Bluemoon上海精酿啤酒餐厅”。

2018年7月2日的聊天记录中原告妻子Annie：明天Jacky生日有空过来玩吧？被告：他生日啊，那我送，也别签单，我买就行了。Annie:公司别。被告：别某了，他也是老板啊。2018年9月2日群聊聊天记录显示原、被告及共同好友在当日相约到UrbanDinerGastropub蓝月精酿啤酒餐厅聚会全部，聊天记录中有发送大众点评网的餐厅链接以及餐厅照片。

原被告在2018年11月18日至12月2日的聊天记录中原告（Jacky）：一年也快结束了，看看是不是下周末给我看一下经营情况，希望能看到你说的规范的财务账目和凭证，不要上次那样的流水记录，那个甚至没有精确的金额，股权问题上次也提了，毕竟也投资了，也有你起草的投资协议，希望能够看到法律意义上的股权。被告：行，我整理一下，到时候我叫上财务吧。原告：上次企业那个不是账目，只能算一个大致的预算，投资前你提到的要合法合规，在股权上，我没有看到。被告：都是应该的，这边一直有突发状况，有些事情都是没想到的，6月开业以来一直没停过处理，我到现在都变成没喘过气，本身年底，应该把这些事跟你捋顺的，明天我跟财务开个会，让她去准备。原告：我上次提过后，也差不多大半年了，相信时间足够去处理这些了。被告：咱们下周找个时间吧，12.2店里孙俪那个狗的活动，要不就12.2过来连玩带看咱们聊。12月2日当天，原告：找个大家方便的地方，嘉里中心静安。被告：就静安吧，合伙我赶紧通知柯某了。原告：带着账簿和凭证。被告：好。原被告、邹某及财务柯某于2018年12月2日聊天记录显示原、被告、邹某以及柯某相约在XX中心XX楼新元素进行洽谈。

庭审中，双方均确认被告提供的有原告手写内容的合同第一页系当天洽谈过程中所写。

为查明合同履行情况以及原、被告对账情况，一审法院在2020年12月17日休庭期间电话联系柯某，其认可当时系A公司的财务，现已离职，其不清楚股东内部的事情，也不知道原告是否参与A公司，所有的财务情况都是向张某汇报，没有向原告汇报，一共只见过原告一、两次。本院就全部此情况制作工作记录，并当庭询问原、被告的意见，原告对柯某的陈述无异议，被告称其曾要求柯某联系原告，且柯某已经离职，不能真实反映合伙情况。

为证明被告除了A公司外还经营其他餐饮公司，原告提供上海B有限公司（以下员工简称：B公司）企业公示信息一份，显示被告为股东之一。被告确认B公司与双方合作协议无关。

原告高某向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2017年8月22日签订的《合作投资合同》；2、被告返还投资款60万元；3、被告支付利息（以60万元为基数，自起诉之日即2019年9月4日起算至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、法律规定：

1、《中华人民共和国民法典》

第五百六十三条　有下列情形把之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除公司合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十六条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

四、裁判结果

一审：一、确认原告（反诉被告）高某与被告（反诉原告）张某于2017年8月22日签署的《合作投资合同不得》于201将9年11月1日解除；二、被告（反诉原告）张某于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）高某600,000元；三、被告（反诉原告）张某于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）高某利息损失（以600,000元为基数，自2019年11月1日起算至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被告（反诉原告）张某的全部反诉请求。

二审：驳回上诉，维持原判。