按份共有处置财产可用善意取得制度吗(如果按份共有人就共有财产的使用处分等达不成)

执行异议之诉中，夫妻一方主张配偶擅自处分登记在另一方名下夫妻共有的不动产时，应否采用实质主义判断不动产为夫妻共有，并通过善意取得制度平衡申请执行人债权的实现与夫妻不动产隐名共有人的共有权益。

【案 情】

上诉人(原审原告、申请执行人)：某银行

被上诉人(原审被告、案外人)：刘某

被上诉人(原审被告、被执行人)：陈某

2010年11月23日，陈某与某银行签订《个人抵押借款合同》，约定陈某向某银行借款人民币76.8万元(以下币种相同)，期限240个月，陈某以登记在其名下的上海市宝山区一二八纪念路**弄**号**室房屋(以下简称“系争房屋”)抵押担保上述借款，并办理抵押登记。后因陈某未按约还款，某银行起诉至一审法院。2014年4月28日，一审法院作出民事调解书，查明某银行与陈某2010年11月23日签订《个人抵押借款合同》，借款76.8万元，并达成调解协议，确认某银行享有系争房屋的抵押权。因陈某未履行调解协议，某银行申请强制执行。2014年7月15日，该院裁定查封系争房屋；2016年6月30日，该院裁定拍卖系争房屋。在执行过程中，刘某提出书面异议。该院作出异议裁定书，裁定陈某、刘某婚姻状态未有变化，系争房屋系两人婚姻存续期间购买，应属夫妻共同财产。陈某未经刘某同意抵押该房屋，刘某对系争房屋的权利能够排除执行，遂中止对系争房屋的拍卖执行。某银行不服，在法定期限内向该院提起申请执行人执行异议之诉。

陈某、刘某于2003年7月9日登记结婚。上海市房地产登记簿记载，2007年8月15日系争房屋权利人登记为陈某。系争房屋的户口簿记录：户主为陈某、另有其子、公公、婆婆，均于2010年11月迁入，刘某系户主之夫，于2011年11月迁入。

2010年11月，陈某向某银行申请借款时，向某银行提供本市虹口区宝安路**弄**号户口簿、《离婚证》及离婚协议等。前述户口簿登记有户主陈某及其子两人。经核查，《离婚证》及离婚协议系伪造。其中《离婚证》登记日期为2009年6月5日，离婚协议签订时间为2009年11月1日。

一审中，某银行称，其申请执行所依据的民事调解书合法有效，刘某是否为共有人不影响某银行依法善意取得的抵押权，某银行也无法核实陈某的婚姻真实情况，且刘某明知系争房屋被抵押也未提出异议；不动产登记薄登记的权利人为陈某一人，某银行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(一)项的规定，判断系争房屋权利人为陈某，故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，刘某的异议不能排除执行。

刘某辩称，陈某所签的《个人抵押借款合同》系在提供虚假的《离婚证》前提下所作，某银行未作核实、损害了刘某的合法权益，抵押应为无效。

【审 判】

一审法院认为：物权法规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让时是善意的、以合理价格转让、转让的不动产或动产依法已经登记或交付。其宗旨在于保护真实交易主体的交易安全。现陈某在办理抵押借款中提供了虚假的身份关系材料，且两份材料形成时间明显不符通常离婚程序。某银行未尽到审慎的核查义务，故不能认定其在受让时主观上是善意的。因此，某银行主张善意取得，法院难以采信。某银行主张的法律依据亦与本案无关。婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。本案系争房屋系陈某、刘某婚姻关系存续期间所得，刘某对此应具有民事权益，可以排除执行。据此，判决驳回某银行的诉讼请求。

宣判后，某银行不服，提起上诉，请求依法撤销一审法院判决；改判准许执行系争房屋；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：1、一审法院未依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定审查案外人执行异议之诉，在刘某非系争房屋权利人且无生效法律文书支持其对系争房产主张权利的情形下支持案外人刘某的请求。2、一审法院民事调解书确认某银行对系争房屋享有抵押权，上诉人要求继续拍卖系争房屋系依法行使抵押权。3、系争房屋为担保陈某、刘某对外债务，应当优先适用物权法，而非适用调整夫妻内部关系的婚姻法。

二审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；经登记的抵押权具有社会公信力。本案中，系争房屋登记在陈某一人名下，尽管陈某向某银行提供其与刘某虚假的《离婚证》及离婚协议书，但某银行对上述材料并无实质审查义务；某银行与陈某签订抵押合同并依法办理了抵押登记，且一审法院民事调解书对该抵押权予以确认，故一审法院依某银行的申请，评估、拍卖作为抵押物的系争房屋，并无不当，应予支持。刘某系基于其与陈某之间的婚姻关系而对系争房屋主张权利，该权利未依据物权法办理不动产登记且无生效法律文书予以确认，不能对抗某银行的抵押权。另外，根据相关法律规定，刘某认为陈某擅自处分系争房屋造成其损失，可另行主张。综上，某银行上诉请求成立，应以支持；一审法院判决中止拍卖系争房屋，属于法律适用错误，予以纠正。据此依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项规定，判决撤销一审法院民事判决；继续对系争房屋的执行；一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，合计160元，由刘某、陈某承担。

【评 析】

我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产登记薄是物权归属和内容的根据。因此，房屋等不动产权属判断的主要法律依据为物权法中的登记公示制度。但在实践中，房屋仅登记在夫妻一人名下，但确属夫妻婚姻关系存续期间所得财产的情形亦非少数。当不动产登记与实际权属情况不同时，物权法的登记公示制度与婚姻法的夫妻共同财产制度间的权衡适用，将对执行结果产生影响。

一、以形式审查为原则的执行程序

与审判程序不同，执行程序的主要目的是迅速实现经生效法律文书确定的债权，效率是执行程序的基本价值取向。执行程序中，对执行标的权属的判断采取外观主义，并不对实际权属关系进行实质判断。执行程序中外观主义可见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。此外，2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，亦明确在执行异议的审查中，案外人对执行标的主张权利，应从形式判断其是否为权利人。因此，登记在被执行人名下的不动产，法院对其采取执行措施并无不当。

二、以实质审查为原则的审判程序

执行异议之诉作为一种诉讼程序，其对权属判断采取实质审查。案外人对不动产执行标的主张权利，法院不仅依据物权法的登记公示进行判断，还需要查明该执行标的权利真实状态。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这里“法律另有规定”在理解上除了指物权法本身第二十八条至第三十条的其他规定外，是否还应包括与物权法处于同一效力位阶的其他法律规定，如婚姻法等。作为执行标的的房屋，当仅登记在夫妻一方名下时，法院还应依据婚姻法等相关法律规定查明房屋是否属于婚姻关系存续期间由双方共同出资购买，是否属于夫妻共同共有。因此，在执行异议之诉中，除了物权登记，还需要综合其他因素、根据案件事实判断执行标的权属。

三、申请执行人债权的实现与夫妻财产隐名共有人利益的平衡

基于上述角度的考虑，司法实践中出现以下两种处理方式：1、依据物权法的登记公示制度，采取外观形式主义进行权属判断，依据物权登记认定房屋属于被执行人所有，法院可以继续采取执行措施，主要保护申请执行人的利益；2、依据婚姻法的夫妻共同财产制度，采取实质主义进行权属判断，依据房屋实际取得情况认定属于夫妻共同共有，法院应中止执行措施，主要维护被执行人及其配偶的利益。

鉴于执行程序与审判程序在定位、功能以及目的等方面的差异，笔者认为对于申请执行人与夫妻不动产隐名共有人利益的平衡在不同程序中采取不同的路径。在执行实施程序与执行异议程序中，应采取外观主义，法院对登记在被执行人名下的房产应继续执行，维护申请执行人的利益。在执行异议之诉中，可通过法律规定的善意取得制度来平衡申请执行人与夫妻财产隐名共有人的利益。

物权法第一百零六条对善意取得制度作出明确规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十一条规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。最高人民法院也通过司法解释明确当夫妻一方擅自处分共有的不动产时，应当优先保护善意第三人的利益。针对夫妻一方出售共同共有房屋的情形，结合考虑上述法律规定，显然通过善意取得制度处理第三人与夫妻财产隐名共有人间的利益冲突亦可适用到其他不动产物权处分行为的情形。

四、一审、二审审判分析

本案一审法院认为，某银行未尽到核实被告陈某提供的《离婚证》与离婚协议真实性的义务，故其主张善意取得抵押权不能成立。二审法院认为，陈某向某银行抵押系争房屋时，不动产登记薄上表明陈某为系争房屋的唯一权利人，某银行对《离婚证》与离婚协议无实质核实义务，且一审法院民事调解书对该抵押权予以确认，某银行有权继续申请执行系争房屋。

本案中，某银行已经登记取得系争房屋的抵押权，该物权公信力应予以维护，刘某基于婚姻关系主张系争房屋属于其与陈某共有，但未经登记确认，无法对外具有公示公信作用，不得对抗第三人；刘某对系争房屋的共有权益，亦可另行主张。此外，对某银行是否善意的判断亦为关键之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条明确善意的判断标准，即受让人不知道无权处分且无重大过失。虽然司法解释并未区分不动产与动产对善意取得判断标准进行明确区分，但在该解释第十六条与第十七条又分别就动产与不动产善意取得中的善意的判断因素做出了具体规定。就不动产而言，不动产登记薄上存在异议登记、预告登记、权利限制或者受让人知道错误登记或他人依法享有不动产物权的，属于受让人明知转让人无处分权；受让人应知转让人无权处分的，则认定为重大过失的行为。由此推论，当受让人明确不知转让人无权处分时，不动产善意取得得以成立。

物权法司法解释的起草者考虑到我国不动产登记尚不完善的现状，因此不宜按照不动产公信力原则的要求，仅将“善意”的认定标准限定在当事人不知的主观状况，而应当提高认定标准，将当事人对该不知亦不负有“重大过失”一并作为认定其为善意的标准。有学者认为，对于不动产的善意取得，判断受让人善意与否时不应纳入重大过失的要件，不动产善意取得中的受让人无需如动产善意取得中的受让人那样负有超越登记薄之外的调查核实义务。笔者认为，首先，物权法的登记公示制度，对明晰产权界限、保障财产安全、促进交易运转具有重要意义。在对外交易关系中，应当以登记作为判断不动产权属的原则。其次，权利人有权处分自己的权利，且对维护自己的权利有较低的成本。当不动产登记情况与实际情况不符时，实际权利人可以请求登记机关更正登记；实际权利人未要求变更登记，属于对自己权利的放任。因此，该司法解释第十六条第二款又将证明不动产受让人存在重大过失的举证责任分配给真实权利人。

本案中，某银行的抵押权设立时，系争房屋仍登记在陈某一人名下，因此不应认定某银行明知陈某无权处分；在物权法司法解释善意取得采无重大过失要件的情形下，某银行无义务对《离婚证》及离婚协议的真实性进行实质审查，故不应知陈某无权处分，无重大过失，应认定某银行善意取得抵押权。综上，本案在审理过程中，采用实质主义判断标准，就夫妻内部关系上，根据婚姻法来认定系争房屋是否属于夫妻共同财产；核心则是在执行异议之诉中平衡处理申请执行人权益实现与夫妻财产隐名共有人利益时，适用善意取得制度，同时在判断受让人是否符合善意标准时，依照前述法律规定，以物权登记公示外部形式为重要判断标准，除非该不动产隐名共有产权人能够证明受让人不符合善意取得要件。