根据外汇管理条例规定未经(境内机构违反外汇管理规定的除依照本条例给予处罚外)

期货交易市场或其他期货交易涉非法经营罪，法院的入罪逻辑分析及刑法立案、处罚标准

一、法院的入罪逻辑分析。

入罪逻辑一：主观上，不知道私下兑换外币是违法行为，犯罪欠缺主观方面要件的不能成立。

实务中，虽辩护行为人主观上并不知道私下兑换外币是违法行为，但其在交易过程中已认识到其系与他人在国家规定的外汇交易场所外交易外汇，其对行为性质的法律认识错误并不影响本罪的构成。因此，犯罪欠缺主观方面要件的辩护意见不能成立。

入罪逻辑二：客观上，行为人不属于经中国证监会批准设立的期货交易市场或其他期货交易场所，不具备经营期货业务（含境外期货）的资质。

外汇管理局关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知及中华人民共和国外汇管理条例：凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；

客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚实施细则》的规定，组织和参与这种交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇，构成扰乱金融行为。

入罪逻辑三：通过网上（智联、前程无忧等）发布“招聘”信息，再寻找意向客户，已严重损害了国内金融秩序，该行为符合非法经营罪的犯罪构成。

行为人在网上发布招聘岗位宣传推广（操盘手、金融分析师等），入职后进行“培训，”向潜在的代理商或客户发出要约、招揽客户、接受开户资料并开户等，并按照名下代理商及客户的交易手数获得佣金，符合非法经营罪的犯罪构成。

常见介绍平台模式：

（1） 公司是正规、安全的，在国外是有正规牌照的，在香港上市了，还有中信集团控股，出入金速度快，100-200倍杠杆，手续费不高，交易环境稳定，可以买涨买跌，当天交易T 0等优势。

其工资底薪是税后3000元左右，加提成。提成是按客户及代理商下面客户所有交易量的总数算。直接客户交易一手可以拿到3美元，代理商下面的客户每交易一手可以拿到1美元，买和卖都算手数。

（2） 向应聘者介绍介绍客户到平台上进行外汇交易。外汇交易是用MT4软件进行买卖，该软件有手机版和电脑版，可以买卖欧元、英镑、黄金、原油等。

常见交易模式：

通过QQ联系，将身份证、银行卡发给操作者（“投资者”也可以自己操作），对方发给其代理合同样本，其签名后拍照通过邮箱发送给对方，其名字注册的账户就是代理账户了，对该账户下开的其他账户进行操作，每一手交易都有返还佣金，该佣金直接打入代理账户。

上述行为属于组织期货交易的行为，该行为一方面导致国内投资者资产损失，另一方面未经批准进入国内金融市场，符合非法经营罪的犯罪构成。

入罪逻辑四：发展代理商和客户进行外汇买卖，赚取外汇交易中产生的费用，属于扰乱市场秩序的行为，但非法经营数额应当是外汇、原油等期货买卖的总额。

投资者投资后，平台会收取以下费用：

1.过夜费：即24小时之内没有卖出就要收过夜费；

2.手续费：即出入金的费用，出金时换算成人民币，汇率会高于现汇率，出金的资金就少了，这部分钱被平台赚了。入金时汇率相反，平台也要赚钱；

3.点差：不同的币种收取不同的点差。操作时设置了盈利点，外汇买错方向就会补仓，但如果一直没有达到盈利点就会一直补仓，后来亏损会越来越多，资金就会套牢，加上过夜费很高，就亏损了。

实务中非法经营外汇、原油等期货的行为使用了交易杠杆，使得交易金额成百倍放大，这种交易方式下，行为人的交易金额已非实际的投资金额。

而关于非法经营罪犯罪数额的认定问题。组织境内机构和个人在未经批准的平台上从事外汇、原油等期货的买入和卖出，均侵犯了我国的金融管理秩序，故非法经营数额应当是外汇、原油等期货买卖的总额

二、立案追诉标准。

《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>》的通知中，第七十九条第八项规定：

1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；

2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；

3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。

三、刑法处罚标准

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

可知，1.自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2.单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的；

客观方面有无违反国家有关法律行政法规保护的市场经营行为。具体的有无违反刑法225条及相应司法解释。

单位与个人均可成为本罪的犯罪主体。

办案机关在侦办以未经批准开展期货交易市场或其他期货交易涉非法经营罪的案件中，其入罪逻辑主要是基于是否是证监会批准设立的、期货交易的主要特征、构成要件等问题展开，并根据这些入罪逻辑逐项判定行为人的行为是否构成非法经营罪，并根据行为人在犯罪所取得的数额综合判断进行刑法的处罚。