工程造价司法鉴定单位一定要从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择吗?
彭某与中铁十七局集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[1]
案件要旨
工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，所以工程造价签定单位可以不从司法行政机关编制的《国家司法签定人和司法鉴定机构名册》中选择。
基本案情
2005年4上海月1日，中铁十七局集团有限公司(以下简称中铁十七局)(甲方)与彭某(乙方)签订《路基土石方工程施工合同》，合同约定:甲方把云南小磨高公路第十三合同段(K68 000-K72 655)的路基土石方工程承包给乙方施工，工程开工日期为2005年10月1日，完工日期为2006年2月15日；工期间每月按进度验工计价；甲方扣乙方工程进度款的5％作为质量保证金，待业主返还甲方保证金后，甲方将根据业主返还情况及工程质量情况退还乙方保证金；工程款支付以审批的竣工计价报表为支付依据，扣除各项应扣款后支付工程进度款等。
彭某以路基一队代表人的身份签订合同，没有施工资质。工程于2007年3月交工验收。彭某所做工程，有双方签字确认的《验工计价表》。彭某比较对《验工计价表》记载的工程量没有异议，对计价标准有异议，认为计价标准前后计价不一致，《验工计价表》不能作为认定事实的依据，增量工程双方未约定计价标准，只能以交通部定额作为计价依据。彭某主张工程造价为8228863.51元，扣除十七局已付的工程款，中铁十七局还差其工程3，265，816.08元。中铁十七局认为，根据《验工计价表》上单价计算，工程造价为5，432，500.00元，扣除已付款项5，052，986.24元和履约保证金5％和工程质量保证金5％，已超付了工程款。
法院认为:一、彭某与中铁十七局签订的合同无效，但案涉工程验收合格，彭某有权主张工程价款。二、经彭某申请，一审法院委托西双版纳建筑工程造价咨询服务中心进行鉴定，鉴定意见为:1.泄水河工程计价2，501，085.87元；2.清理土运价23，901.15元；3.路基填方249，183元；4，机构进口梁场拉运填方290，616元；5.片碎石排水沟240，538.83元，共计3，305，324.85元。根据鉴定报告，应确认中铁十七局少计算了工程款984，946.85元。三、确认机器台班费19，702元，其他部分因没有相应的依据证明，不予确认。
一审法院判决:一、中铁十七局在本判决生效后十日内，向彭某支付工程1，258，261.57元；二、驳回彭某的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，双方当事人均不服，提起上诉。
中铁十七局上诉请求撤销一审判决、改判中铁十七局不承担付款责任。理由如下：1.一审法院违规委托，鉴定机构违规鉴定，鉴定依据采用违法，鉴定结论答非所问。(1)依据云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第一条、第四条的规定，工程造价鉴定属于由云南省司法厅审核登记的鉴定类别，本鉴定机构未出示其在司法行政部门取得的相关鉴定执业资格，不具有司法鉴定的主体资格。(2)依据建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)第二条约定，从事司法鉴定的人员必须具备注册造价工程师执业资格。本案的两名鉴定人系造价员资格却以鉴定人身份签字，违反规定。
彭某答辩称:一审鉴定机构系法院依法委托，且鉴定机构是工程造价咨询企业，具有乙级资质证书，鉴定人员具有《全国建设工程造价员资格证书》，完全有资质进行鉴定。
二审法院认为:一、关于中铁十七局主张的西双版纳州建筑工程造价咨询服务中心没有鉴定资质问题。依据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条以及云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关子在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第四条的规定，法院委托工程造价司法鉴定并未强行要求从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择；《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》(法函[2006]68号)中也认为，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。所以一审法院委托《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》外的工程造价咨询单位进行工程造价司法鉴定并未违反强制性规定。只要该单位取得工程造价咨询资质，并在其资质许可的范围内从事工程进价咨询工作即可。因此，一审法院委托的西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心具有工程造价司法鉴定资质。
二、关于鉴定结论的采信问题。依据建设部办公厅审核《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)中的答复意见，工程造价成果文件，应当由造价工程师签字并加盖执业专用章和单信公章后有效；从事司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格。《司法鉴定通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对于疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但一审定报告中，三名鉴定人中有两人不具有注册造价工程师执业资格，且造价工程师未加盖执业专用章。综上，鉴定结论不予采信。
三、本工程总造价5，466，407元，减去已付款项4，857，06好的6.84元，扣除5％的保全273，320.35元，再加上一审认定培训的双方未上诉的机械租赁工程造价费19，702元，中铁十七局还应支付彭某的工程款为355，721.81元。
二审法院判决:一、维持一审法院民事判决第二项；二、撤销一审法院民事判决第一项；三、中铁十七局于本判决生效之日起十日内支付彭某工程款355，721.81元。
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【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。
【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。
【执业理念】成功后收费，不成功不收费。
[1]参见云南省高级人民法院(2011)云高民一终字第11号民事判决；西双版纳傣族自治州中级人民法院(2009)西民二初字第2号民事判决
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