美国投资设立公司法律尽职调查(美国机构投资者在参与公司治理)

2020年12月2日，美国众议院院通过了《外国公司问责法案》（S.945 - Holding Foreign 设立Companies Accountable Act，以下简称《问责法案》）；12月18日，美国总统特朗普签署该《问责法案》，使其正式成为法律。《问责法案参与》要求SEC在法案正式成为法律后的90天内制定和颁布实施规则，对上市公司按照新SOX法案第 104(i)(2)(B)节规定进行申报的方式及形式作出具体规定。SEC即将发布的实施规则可能会对此《问责法案》的规定进行释明，并提供指引。

现就该《问责法案》对包括中国公司在内的美国境外公司在美国证券交易所上市的有关影响现作一分析。

一、《问责法案》主要内容

（一）三年未经PCAOB检查则禁止交易

《问责法案》第二部分（Section 2）规定：如果美国上市公司向SEC提交的某年度审计报告由在PCAOB注册并在美国境外司法管辖区设有分支机构的会计师事务所编制，且由于该外国管辖区所采取的立场，PCAOB无法完全检查或调查该会计师事务所，则该年度被《问责法案》定义为“非检查年”（non-inspection year）。

如果美国上市公司连续3年未经PCAOB检查，则SEC将禁止该公司的证券在美国证券交易所或受SEC监管的柜台市场进行交易；如果公司证明其已任用经PCAOB检查过的会计师事务所并使SEC满意，则可以取消该禁令。

如果在SEC取消禁令后再度出现非检查年，则SEC将禁止该公司的设立证券在美国证券交易所交易，交易禁止期至少持续5年；只有在5年期限结束后，公司证明其已任用PCAOB能够检查的会计师事务所后，才能取消禁令。

（二）披露与外国政府之间的关系

1.向SEC提交申报文件

如果SEC发现存在非检查年，则SEC将要求相关发行人提交申报文件，以证明该发行人在其注册的外国司法管辖区不由政府实体所有或公司法律控制。

2. 20-F表格和10-K表格中的额外信息披露

外国发行人在其非检查年度期间，应在涵盖该非检查年度的每个20-F和10-K表格中披露：

（1）在表格涵盖的期间内，不受PCAOB检查的会计师事务所为发行人编制了审计报告；

（2）发行人成立或注册的外国司法管辖区的政府实体所拥有的发行人股份的百分比；

（3）有关政府投资者实体对该发行人是否具有控制性财务利益；

（4）发行人或发行人的运营实体中作为董事会成员的中国执政党官员的姓名；

（5）发行人的公司章程（或等效的组织文件）是否载有中国执政党的章程或其文本内容。

二、《问责法案》有关规定与中国法律的冲突

（一）与中国证券法的冲突

2019年修改、2020年3月1日正式生效实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百七十七条规定，“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意尽职，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”

本次修改《证券法》的立法说明并未对第一百七十七条的修订作出更详细的解释调查说明。事实上，在《证券法》的上述规定出台前乃至今天，在境外以红筹（包括VIE）上市的公司，有很大一部分是接受境外券、审计等机构的尽职调查、审计并向其提供文件和资料的。因此，本条规定在实践中将如何落实尚不明确，需要继续关注后续是否有针参与对该条规定的实施条例或相关解释。

（二）与保密规定的冲突

中国证监会、保密局、档案局在2009年联合尽职颁布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称《档案管理的规定》）中规定：

1.在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司向有关证券公司、证券服务机构和境外监管机构提供或者公开披露涉及国家安全或者重大利益的档案的，应当依法报国家档案局批准。

2.境外上市公司在与有关证券公司、证券服务机构签订服务协议时，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法在律法规及本规定，对有关证券公司、证券服务机构承担保密义务的范围等事项依法作出明确的约定；服务协议关于适用法律以及有关证券公司和证券服务机构承担保密义务的约定条款与中国有关法律法规的规定以及本规定不符的，应当及时修改。

3.在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。前款所称工作底稿涉及国家秘密、国家安全或者重大利益的，不得将其携带、寄运至境外或者通过信公司法律息技术等任何手段传递给境外机构美国或者个人。

4.境外证券监管机构和其他相关机构提出对境外上市公司以及为境外在发行证券与上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构（包括境外证券公司和证券服务机构在境内设立的成员机构、代表机构机构、联营机构、合作机构等关联机构）在境内进行现场检查的，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当事先向证监会和有关主管部门报告，涉及需要事先经有关部门批准的事项，应当事先取得有关部门的批准。现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果。
　　5.境外证券监管机构和其他相关机构提出对境外上市公司以及为境外发行证券与上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构（包括境外投资证券公司和证券服务机构在境内设立的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构）进行非现场检查的，涉及国家秘密的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案；涉及档案管理的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当依法报国家档案局批准。涉及需要事先经其他有关部门批准的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当事先取得其他有关部门的批准。

三、对中概股公司的影响

早在《问责法案》通过前的2020年11月12日，特朗普签署了第13959号行政命令，以禁止美国主体投资中国涉军企业（Communist Chinese military company）。 根据该行政命令所述，禁止美国投资者对中国军方拥有或控制的企业进行投资，这项命令于2021年1月11日生效，其生效后，将禁止所有美国企业购买这些公司的股票。对于已被美方列入中国涉军企业清单的中国企业而言，自美国东部时间2021年1月11日上午9:30起，任何美国主体将被禁止与该等中国企业进行公开证券（含衍生品及为该等证券提供投资）的任何交易。对于那些尚未被美方认定为中国涉军企业的中国企业，若一旦被美方认定为中国涉军企业，则自被认定之日起满60日当天的美国东部时间上午9:30起也将受到该禁令的影响。行政命令允许美国主体可以在特定限制情况下买卖其所持有的那些被列入中国涉军企业清单的中国企业证券，该特定限制情况包括了“买卖时间的限制”及“买卖目的的限制”。该投资禁令明确禁止了“规避”、“逃避”、“试图违反”、“串谋违反”的行为。由此可见，本投资禁令的遵守与执行遵从的是“实质重于形式”。

2020年12月31日，纽约证券交易所宣布，为遵守特朗普政府禁止美国人投资“有军方背景的中国企业”的行政命令，将对中国联通（香港）、中国移动和中国电信三家中国公司进行退市处理。2021年1月4日，纽交所再次发布消息称，根据与外国资产控制办公室常见问题857的有关监管机构的进一步咨询，不再对三大运营商实施摘牌行动，同时还投资者将继续评估总统行政命令的适用性。

根据《问责法案》第二部分有关PCAOB审计的规定，中概股公司应在上市期间接受PCAOB检查（至于如何视为接受机构检查，尚需参照SEC在稍后制定和颁布实施的具体规则进行掌握），否则，将受到不利影响。但对非涉密的中概股公司（境外上市的民营企业均不存在国有或政府控制的情况，因此，此部分可以忽略不作讨论）而言，能否接受PCAOB的检查，还需要根据中国证监会对《证券法》第一百七十七条的具体执行准则及执行情况来确定（因为：（1）《证券法》规定，“未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”；（2）《档案管理的规定》规定，“在境外发行证券与上市过程中，提供投资相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内”）；对涉及国家秘密的中概股公司，因受限于《档案管理的规定》，估计会有很大影响。

2020年9月6日，在2020中国国际金融年度论坛会议上，中国证监会副主席方星海表示，资本市场对外开放是中国经济对外开放的重要组成调查部分，企业国际化融资更加便利，在引进境外投资者的同时中国企业也大步地走出去。企业赴境外融资除了为企业发展提供动力的同时，也为境外投资者共享中国改革开放成果搭建了平台。赴境外上市在中美双方监管部门加强沟通公司治理的背景下，中国企业赴美上市的步伐没有停止。

根据笔者的统计，2020年共有34家中国企业成功在美国上市，包括32家IPO企业和2家SPAC企业，数量上基本与上一年持平，但融资额达到34.6亿美元，几乎是上一年的三倍。自2020年12月2日众议院通过《问责法案》到12月18日特朗普签署生效，有3家中概股公司又在美国以红筹（包括VIE）的形式实现了IPO，包括：一起教育（股票代码：YQ，12月4日纳斯达克上市）、东方文化控股（股票代码：OCG，12月15日纳斯达克上市）、物农网（股票代码：WNW，12月15日纳斯达克上市）。自2020年12月18日《问责法案》正式生效到12月31日前，尚未有新美国的中概公司治理股成功赴美上市案例。

除了两国法律规定冲突的影响外，实践中，两国有关部门对有关法条执行的宽严程度或许也会对中概股公司在美上市产生实际影响。根据以上情况，笔者认为，如行政命令及《问责法案》不发生变化（不排除美国新任总统上任后有关政策会发生变化），部分被美国政府列为与中国军方有业务关系的公司在美上市或将会受到较大影响；至于《问责法案》中关于“非检查年”规定的影响，尚需根据SEC出台的具体执行规则及中国证监会等有关部门对中国《证券法》的实际执行情况再作具体分析（民营企业业务涉及《档案管理的规定》规定的涉密业务的，受制度所限，或许会受到较大影响；其他类型的民营企业如果接受了境外有关上市机构的审计、尽调即可被SEC认为符合《问责法案》的规定，也不会被中国证监会等有关部门认定为违反中国《证券法》，则中国民营企业赴美上市的总体情况或许未有太大变化）。