2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院、全国总工会等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕 56号）,为了维护新就业形态劳动者劳动保障权益，八部委给出了明确的指导意见。

（http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html）

根据《指导意见》，对符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形的，知道企业与劳动者订立书面合同，合理确定企业与劳动者的权利义务。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采用外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。

那么，新就业形态劳动者与企业之间的用工关系，究竟属于劳动关系、劳务派遣关系还是劳务外包关系？

一、对“外卖骑手”用工类别的界定

餐饮网约配送员，我们又将其称之为“外卖骑手”，参考南京市人社局《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》的规定，可以将外卖骑手分为“专送骑手”和“众包骑手”两类。

专送骑手，是指平台企业（如美团、饿了么等平台）将一定区域内的餐饮配送业务外包给配送企业（以下简称“配送合作商”，如趣活科技公司），由配送合作商对其进行管理的“外卖骑手”，又分为全日制骑手、劳务派遣骑手、非全日制骑手。

众包骑手是平台企业以自由自愿的形式外包给非特定的自然人，由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的“外卖骑手”。

二、对“外卖骑手”用工关系的界定

（一）劳动关系

劳动关系包括全日制骑手和非全日制骑手，具体如下：

1. “全日制骑手”是“配送合作商”直接招用的“外卖骑手”。“配送合作商”与“全日制骑手”建立劳动关系的，应当订立书面形式的劳动合同。

2. “非全日制骑手”是在同一配送合作商的平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时“外卖骑手”。“配送合作商”与“非全日制骑手”建立非全日制用工关系的，应当订立书面或口头形式的劳动合同。

（二）劳务派遣关系

“劳务派遣骑手”是劳务派遣单位招用并派遣至“配送合作商”工作的“外卖骑手”，其与劳务派遣单位建立劳动关系，与“配送合作商”形成实际用工关系。劳务派遣单位应当与“劳务派遣骑手”订立书面形式的劳动合同，与“配送合作商”订立劳务派遣协议。

（三）劳务关系或承揽关系

“众包骑手”是与“平台企业”或其“劳务外包企业”签订网约配送员协议的“外卖骑手”，属于灵活就业人员，其与“平台企业”或“劳务外包企业”建立劳务、承揽等法律关系，不存在劳动关系、非全日制用工关系和实际用工关系。

三、“众包骑手”如未订立任何协议的处理

“众包骑手”如与“平台企业”或其“劳务外包企业”未订立任何合同或协议，但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面，能够证明具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的劳动关系认定条件的，可以认定双方存在劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如果“众包骑手”需要穿着“平台企业”或其“劳务外包企业”指定的工作服、定制的工作帽，按月获得工资报酬的，并且每天上下班需要进行定点或定时打卡，那么可以认定“众包骑手”与“平台企业”或其“劳务外包企业”之间形成劳动关系。

四、对“外卖骑手”劳动权益的维护

（一）缴纳社保及提供安全的劳动条件

“配送合作商”或其劳务派遣单位应当为建立劳动关系的“全日制骑手”和“劳务派遣骑手”依法参加社会保险，并与之协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项。

“配送合作商”应当与建立非全日制用工关系的“非全日制骑手”协商确定劳动报酬、作息时间、职业安全保障等事项。“非全日制骑手”可以以灵活就业人员身份按规定参加社会保险。

（二）承担工伤保险

“专送骑手”因工负伤或患职业病的，“配送合作商”或其劳务派遣单位应当依法承担相应的工伤保险责任。“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位可以通过为“外卖骑手”投保人身意外伤害险等商业保险，防范职业伤害风险。

五、总结

近年来，受益于互联网、云计算和大数据的广泛应用，平台经济得到迅速发展，并且为社会创造了大量的就业机会，进而衍生出各式各样的灵活用工形式。对于新就业形态下企业与劳动者之间的用工关系，企业应当秉承“合作、共享、共赢、创新”的精神，依法合规经营，切实保障劳动者的合法权益。