借款和贷款的区别(榕树借款和榕树贷款区别)

编者按：

借款合同与买卖合同的界限及区分

——(2021)最高法民终553号陈某某与沈阳农商行案外人执行异议之诉案

裁判要旨

1、当事人签订的房屋买卖合同项下的标的物不确定时，因当事人之间仅存在资金的借用关系，该合同的性质应为借款合同。在买卖标的物确定后，当事人签订协议约定用此前借款合同项下款项购买房屋时，应视为对于原借款合同关系的清理，该协议本质上属于有关房屋买卖事项的约定，应认定双方成立买卖合同关系。

2、区分预约和本约的根本标准是当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。就房屋买卖合同而言，当事人订立协议约定买方交纳购房款后双方签订商品房买卖合同，此时买方只能依据协议要求订立商品房买卖合同，并不能直接要求履行交房义务，且双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系，此协议应当认定为预约合同而非本约合同。

基本案情

沈阳农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，辽宁高院作出(2014)辽民二初字第54号民事判决，判令宏缘公司给付沈阳农商行大东支行贷款本金，沈阳农商行大东支行对抵押财产享有优先受偿权。在该案审理期间，辽宁高院于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的案涉房屋。2019年3月26日，陈某某作为案外人对查封案涉房屋提出书面异议，辽宁高院作出(2019)辽执异49号执行裁定，认为陈某某与宏缘公司签订的书面买卖合同系在该院查封案涉房屋之后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十九条规定，裁定驳回陈某某的异议申请。

2011年1月31日, 陈某某与宏缘公司签订《“观泉路50号”项目团购房协议》约定：陈某某预定购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房，房款总金额为343000元。按照宏缘公司的营销计划，陈某某应在2011年7月15日前在指定房源范围内选定房号。如因宏缘公司原因导致本协议无法履行，宏缘公司除返还购房款外，须按年利率24%计算赔偿陈某某的利息损失。协议签订后，陈某某向宏缘公司支付购房款356429元，宏缘公司为陈某某开具《收款收据》。2013年6月14日，双方签订《团购房代售房款给付利息协议》，约定：陈某某团购面积93.20平方米，团购本金343000元，选房号为13#1-6-1。经协商，该房代售全额房款为517709元，扣除2%代售费后实付房款为507354元，2013年6月30日应付金额169118元，余款338236元。2014年9月9日，宏缘公司与陈某某签订《关于团购客户陈某某选房协议》，约定陈某某代售房款本息合计426178元，经协商陈某某选房为12#2-2-1，总价为583593元。陈某某应补交购房款157415元后，双方签订商品房买卖合同，团购客户在选房后，开发商提供一次免费更名机会。2015年8月18日，陈某某补交157415元购房款差价后，与宏缘公司签订《商品房买卖合同》。

裁判结果

一审法院认为，因宏缘公司开发建设“观泉路50号”项目团购引发的诉讼为系列案件，另案已有生效法律文书依此认定此类团购协议实为借款合同。本案中，《“观泉路50号”项目团购房协议》约定购买的商品房并非案涉争议房屋，且该协议约定，如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除，故应当以案涉《商品房买卖合同》的签订时间即2015年8月18日，作为认定陈某某与宏缘公司签订合法有效书面买卖合同的时间，因该时间在人民法院查封涉案房屋之后，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条中关于应当在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定情形。据此，一审法院判决：驳回陈某某诉讼请求。

最高人民法院认为，从当事人签订的系列协议及其实际履行的情况可以看出，陈某某与宏缘公司于2011年签订团购房协议时，房屋买卖合同项下的标的物尚未确定，尤其是宏缘公司收取陈某某交付的所谓房款后还需要向陈某某支付利息，更不符合房屋买卖合同的基本要件，原审认定此前的团购房协议性质上属于借款协议并无不当。但陈某某与宏缘公司于2014年9月9日签订案涉选房协议时，明确了所要购买的房屋的房号、面积、单价等事项，同时对借款合同关系项下的权利义务关系进行清理从而确定欠付款项本息后，又根据确定的房屋价格约定需要补交的房款。可见，案涉选房协议既是对原借款合同的清算，同时又对房屋买卖合同项下的权利义务关系进行了约定，本质上属于有关房屋买卖事项的约定。但对于该选房协议的性质究竟是房屋买卖合同的预约还是本约，当事人之间存在争议。本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，上述选房协议明确约定在陈某某补交购房款后双方签订商品房买卖合同，且宏缘公司提供一次免费更名的机会，据此可以认定陈某某依据选房协议只能要求与宏缘公司订立商品房买卖合同，并不能直接要求宏缘公司依据该协议履行交房义务，且双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系。因此，陈某某主张2014年9月9日签订的选房协议应认定为商品房买卖合同，缺乏事实和法律依据，辽宁高院认定双方签订商品房买卖合同的时间为2015年8月18日，且该时间晚于涉案房屋被查封的时间，从而驳回陈某某的诉讼请求，并无不当。

据此，最高人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终553号

上诉人（执行案外人、一审原告）：陈学义，男，1953年1月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大**。

委托诉讼代理人：罗曦，辽宁大宸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海英，辽宁大宸律师事务所律师。

被上诉人（申请执行人、一审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行。住所地：辽宁省沈阳市大**小二台子**。

负责人：王俊涛，该行行长。

委托诉讼代理人：包腾飞，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁云鹏，辽宁同方（海口）律师事务

所律师。

被上诉人（被执行人、一审被告）：辽宁宏缘商业地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市大**观泉路**。

法定代表人：郑宝信，该公司总经理。

被上诉人（被执行人、一审被告）：谷实，女，1981年8月7日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。

被上诉人（一审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司。。住所地：辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路**

法定代表人：鄂宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：古赛男，辽宁恒敬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦雪梅，辽宁恒敬律师事务所律师。

上诉人陈学义因与被上诉人沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行（以下简称沈阳农商行大东支行）、辽宁宏缘商业地产开发有限公司（以下简称宏缘公司）、谷实、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）(2019)辽民初89号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，鉴于当事人没有提出新的事实和理由，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。

陈学义不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持陈学义一审提出的全部诉讼请求，两审案件全部诉讼费用由沈阳农商行大东支行等四被上诉人承担。主要事实和理由为：（一）一审判决认定陈学义与宏缘公司签订合法有效书面买卖合同的时间为2015年8月18日，认定事实错误。2014年9月9日陈学义与宏缘公司签订《关于团购客户陈学义选房协议》，双方在协议中明确了陈学义选定的房屋为案涉房屋，面积为94.28平方米，并就房屋的单价、总价、付款时间、付款方式、发票开具等均作出了明确约定，该协议依法应认定为商品房买卖合同。（二）陈学义与宏缘公司之间系商品房买卖合同关系，并不存在借款合同关系。双方此前签订团购房协议、选房协议均系当事人真实意思表示，一审判决仅依据另案判决认定此类团购协议实为借款合同，便推定本案双方当事人签订的团购协议为借款合同，缺乏事实依据，陈学义作为消费者购房人的合法权益应予以保护。

沈阳农商行大东支行辩称，陈学义和宏缘公司于2014年9月9日签订的选房协议并未明确约定交付房屋的时间，且协议记载陈学义补齐房款后双方签订商品房买卖合同，故该协议并不能认定为商品房买卖合同。

北方公司辩称，同意沈阳农商行大东支行的意见。

陈学义向辽宁高院起诉，请求：1.不得执行宏缘公司开发的位于沈阳市大东区的房屋；2.确认陈学义就沈阳市大东区的房屋享有所有权；3.判令宏缘公司为陈学义办理沈阳市大东区房屋的备案登记手续；4.判令由沈阳农商行大东支行、宏缘公司、谷实、北方公司承担本案的全部诉讼费用。

辽宁高院经审理查明：沈阳农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，辽宁高院于2014年12月9日作出（2014）辽民二初字第00054号民事判决，判决：一、解除沈阳农商行大东支行与宏缘公司签订的《借款合同》；二、宏缘公司于本判决生效后十日内给付沈阳农商行大东支行贷款本金173353460.86元；三、宏缘公司于本判决生效后十日内给付沈阳农商行大东支行上述贷款本金的利息、罚息；四、沈阳农商行大东支行对宏缘公司的抵押财产享有优先受偿权（详见房屋、土地他项权利证及抵押物清单）；五、谷实对宏缘公司的上述债务承担连带给付责任。谷实在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向宏缘公司追偿；六、驳回沈阳农商行大东支行的其他诉讼请求。宏缘公司不服一审判决提出上诉，最高人民法院于2015年9月22日作出（2015）民二终字第127号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。在该案一审审理期间，根据沈阳农商行大东支行的财产保全申请，辽宁高院于2014年10月8日作出（2014）辽民二初字第00054号民事裁定，查封、扣押、冻结宏缘公司相当于189105832.69元的财产,于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的位于沈阳市大东区观泉路xx号的房产（含案涉房屋）。2016年10月25日，辽宁高院作出（2015）辽执字第65号民事裁定，于2016年11月15日再次查封了上述房产。

2019年3月26日，陈学义作为案外人对查封案涉房屋提出书面异议，辽宁高院于2019年5月24日作出（2019）辽执异49号执行裁定，认为陈学义全额支付合同约定的购房款，且现有证据无法证明陈学义购买案涉房屋不是用于居住，亦无法证明其名下有其他用于居住的房屋，但陈学义与宏缘公司签订的书面买卖合同系在该院查封案涉房屋之后，故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定，裁定驳回陈学义的异议申请。

另查明：2011年1月31日,陈学义与宏缘公司签订《“观泉路50号”项目团购房协议》约定：陈学义自愿预定购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房，按建筑面积93.20㎡，团购单价3680元/㎡，房款总金额为343000元。按照宏缘公司的营销计划，陈学义应在2011年7月15日前在指定房源范围内选定楼号、房号。如因宏缘公司原因导致本协议无法履行，宏缘公司除返还购房款外，须按年利率24%计算赔偿陈学义的利息损失。陈学义如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除。宏缘公司于2012年7月30日前全部退还陈学义已交房款，并由宏缘公司赔偿陈学义损失。宏缘公司、陈学义分别在协议上盖章签字。

协议签订后，陈学义向宏缘公司支付购房款343000元，又于2012年12月2日向宏缘公司补交购房款13429元，宏缘公司于当日为陈学义开具金额为356429元的现金《收款收据》，载明收款事由为团购款。2015年8月18日，陈学义向宏缘公司补交购房款157415元，宏缘公司于当日为陈学义开具《收款收据》，载明收款事由为补12#2-2-1。

2013年6月13日，陈学义出具《授权委托书》一份，载明委托张春为代理人，代办宏缘公司团购房（13号楼1单元6层1室，建筑面积85.27平方米）代售房款给付利息协议签署事宜，领取相关费用，及该房屋买卖的一切事宜。

2013年6月14日，宏缘公司与张春签订《团购房代售房款给付利息协议》，约定：陈学义团购面积93.20平方米，团购本金343000元，选房号为13#1-x-1，全额款已到账户。经协商，该房代售全额房款为517709元，扣除2%代售费后实付房款为507354元，2013年6月30日应付金额169118元，余款338236元。

2013年7月4日，张春收到宏缘公司汇款169118元。

2013年11月11日，宏缘公司取得案涉商品房《预售许可证》，许可证号13627。

2014年9月9日，宏缘公司与陈学义签订《关于团购客户陈学义选房协议》，载明：客户陈学义，团购面积93.20平方米，团购本金343000元,代售客户。代售房源为13#1-x-1，代售总金额517709元，扣除2%代售佣金10354元，实际给付代售返款为507354元。2013年6月30日给付169118元，余款为338236元。自2013年5月1日起至2013年12月30日（8个月）按年利率24%计算，利息54118元。自2014年1月1日起至2014年8月30日（8个月）按年利率15%计算，利息为33824元。本息合计426178元。经协商，由客户陈学义选房，房源为12#2-2-1，面积为94.28平方米，单价为6190元，总价为583593元。陈学义应补交购房款157415元后，双方签订商品房买卖合同，团购客户在选房后，开发商提供一次免费更名机会。

2015年8月18日，陈学义补交157415元购房款差价后，与宏缘公司签订《商品房买卖合同》，约定：陈学义购买由宏缘公司开发的位于沈阳市大东区房屋，建筑面积94.28平方米，单价为每平方米6190元，总金额为583593元，同时载明陈学义于签约当日已交齐全款。同日，宏缘公司出具《宏缘地产<50号公馆>入住通知书》一份，载明宏缘地产《50号公馆》已通过竣工验收，并具备入住条件。陈学义于2015年8月18日到50号公馆15-14号网点办理入住手续。同时，陈学义与沈阳盈德物业管理有限公司共同签署《验房收楼确认单》《资料签收确认书》《装修隐患通知书》。并向陈学义开具了多份《收款收据》，收款事由分别为预收水费、预收电费、建筑垃圾清运费、物业费等。2015年12月28日、2016年11月14日及2018年10月30日，沈阳华瑞供热有限责任公司分别向陈学义开具了2015-2016年度、2016-2017年度、2018-2019年度的采暖费发票及收据。陈学义名下在沈阳市无其他用于居住的房屋。

再查明：2016年8月26日，辽宁高院作出（2016）辽民终610号民事判决，判决：一、维持沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六初字第18号民事判决第一项、第二项、第三项；二、北方公司对宏缘公司欠付其工程款50346316元就宏缘50号公馆第四标段项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

辽宁高院认为，陈学义提起案外人执行异议之诉，应当对陈学义就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，既涉及抵押权人沈阳农商行大东支行主张的抵押财产优先受偿权，同时存在北方公司主张的建设工程价款优先受偿权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，建设工程价款的优先受偿权优于抵押权，但劣后于消费者购房人的物权期待权，该规定是法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，不同于一般不动产买受人的物权期待权，而《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定正是基于两者的区别作出的，故本案应依照《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形予以审查和认定。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”可见，陈学义只有在完全符合上述三个要件规定情形时，才能享有足以排除强制执行的民事权益。

关于陈学义与宏缘公司签订书面商品房买卖合同时间的认定问题。因宏缘公司开发建设“观泉路50号”项目团购引发的诉讼为系列案件，另案当事人向辽宁高院提交了《团购返款确认书》《团购客户选房协议》等证据，已有生效法律文书依此认定此类团购协议实为借款合同。本案中，《“观泉路50号”项目团购房协议》约定购买的商品房并非案涉争议房屋，且该协议约定，如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除。故应当以案涉《商品房买卖合同》的签订时间，即2015年8月18日，认定为陈学义与宏缘公司签订合法有效书面买卖合同的时间，并依此对照《执行异议和复议规定》予以裁判。

根据已经查明的事实，辽宁高院依据沈阳农商行大东支行的财产保全申请于2014年10月8日作出（2014）辽民二初字第00054号民事裁定，并于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的位于沈阳市大东区观泉路50号的房产（含案涉房屋），而前述《商品房买卖合同》的签订时间为2015年8月18日，应属于在人民法院查封以后签订的商品房买卖合同。关于陈学义主张辽宁高院于2016年10月25日作出（2015）辽执字第65号民事裁定，再次查封了案涉房产，因作出再次查封案涉房屋的时间已经超出了依据沈阳农商行大东支行财产保全申请作出的第一次查封设定的查封期限，沈阳农商行大东支行未在本次查封期限届满前申请续封，首次查封于2016年10月22日既已失效。进入执行程序后，案涉房屋的再次查封期限自2016年11月15日起至2019年11月14日止，因本次查封并非首次查封的续封，故本案中案涉房屋的查封起始日期应为2016年11月15日。对此，因2014年10月23日首次查封案涉房屋后即对外产生法律效力，2015年8月18日陈学义与宏缘公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋在查封期间，故第二次查封的时间及期限并不影响陈学义在辽宁高院查封案涉房屋后才与宏缘公司签订书面买卖合同，及占有案涉房屋的事实认定。故，此节不符合《执行异议和复议规定》第二十九条中关于应当在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定情形。陈学义提出不得执行案涉房屋的诉讼请求，理由不能成立，对此不予支持。

《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依据前述规定，现案涉房屋物权登记并未发生变更，陈学义就执行标的亦不享有足以排除强制执行的民事权益，陈学义提出确认其为案涉房屋所有权人并办理备案登记手续的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。

综上，辽宁高院依照《执行异议和复议规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回原告陈学义的诉讼请求。一审案件受理费9636元，由陈学义负担。

对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院二审期间，陈学义补充提交了三份执行裁定，拟证明与本案类似的执行案件中，辽宁高院执行部门均认定应中止对于房屋的执行。沈阳农商行大东支行、北方公司质证称，上述证据并非二审期间的新证据，且另案执行问题和本案无关。本院认为，陈学义提交的另案执行裁定在当事人和案件基本事实等方面与本案不存在关联性，对其证明效力本院不予认可。

本院认为，结合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，消费者购房人对于商品房享有的民事权益能够排除强制执行，应当同时符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的条件。因后两个条件并非本案当事人争议的焦点问题，故本案应重点审查的事项为陈学义否为《执行异议和复议规定》第二十九条规定的消费者购房人，关键是要确定其与宏缘公司签订的商品房买卖合同是否系在人民法院查封之前所订立。

从当事人签订的系列协议及其实际履行的情况可以看出，陈学义与宏缘公司于2011年签订团购房协议时，房屋买卖合同项下的标的物尚未确定，尤其是宏缘公司收取陈学义交付的所谓房款后还需要向陈学义支付利息，更不符合房屋买卖合同的基本要件，原审认定此前的团购房协议性质上属于借款协议并无不当。但陈学义与宏缘公司于2014年9月9日签订案涉选房协议时，明确了所要购买的房屋的房号、面积、单价等事项，同时对借款合同关系项下的权利义务关系进行清理从而确定欠付款项本息后，又根据确定的房屋价格约定需要补交的房款。可见，案涉选房协议既是对原借款合同的清算，同时又对房屋买卖合同项下的权利义务关系进行了约定，本质上属于有关房屋买卖事项的约定。但对于该选房协议的性质究竟是房屋买卖合同的预约还是本约，当事人之间存在争议。本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，上述选房协议明确约定在陈学义补交购房款后双方签订商品房买卖合同，且宏缘公司提供一次免费更名的机会，据此可以认定陈学义依据选房协议只能要求与宏缘公司订立商品房买卖合同，并不能直接要求宏缘公司依据该协议履行交房义务，且双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系。因此，陈学义主张2014年9月9日签订的选房协议应认定为商品房买卖合同，缺乏事实和法律依据，辽宁高院认定双方签订商品房买卖合同的时间为2015年8月18日，且该时间晚于涉案房屋被查封的时间，从而驳回陈学义的诉讼请求，并无不当。关于陈学义提出其与宏达公司之间并非借款合同关系的问题，因该争议问题并不影响本案商品房买卖合同签订时间的认定，故对其该项主张，本院不予审理。

综上，陈学义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9636元，由陈学义负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周其濛

审 判 员　麻锦亮

审 判 员　季伟明

二〇二一年六月二十九日

法官助理　杨泽宇

书 记 员　纪微微