竞业禁止针对的是公司董事和高级管理人员因谋求个人利益、为自己或者第三人经营与其办理的同类事业从而损害公司利益的行为。作为公司管理者，拥有着经营、客户、商业信息和公司控制优势，利用职务之便谋取公司机会或者从事与公司有竞争性的业务活动，必然会损害到公司或者股东的实际利益。
《公司法》148条规定，未经股东会或者股东大会同意，公司的董事和高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等等；违反了上述规定而获得的收入，也应当归其任职的公司所有。
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
01
如图，A公司高管人员在职期间通过自营或者他营的方式，设立了B公司，此时该高管人员是否违反竞业禁止义务，认定同类业务应以营业执照范围为准还是以实际经营业务为准？
02
案例一
在广州市湘力电机维修有限公司与黄历洋、周冰损害公司利益责任纠纷二审案中[（案号：（2019）粤01民终18964号）]，湘力公司认为黄历洋、周冰作为湘力公司董事和业务承接责任人，自营同类业务损害湘力公司利益，构成同业竞争的侵权行为。请求黄历洋、周冰立即停止损害湘力公司利益的侵权行为、在广州市市一级报纸上刊登“不再经营与湘力公司同类业务”的致歉声明等。被告辩称：仅凭两者具体经营项目里有些许重合项来认定双方构成同类经营，属于事实认定不清。湘力公司属于“通用设备制造业”，平行公司属于“科技推广和应用服务业”，属于不同类型的企业，经营范围也并不相同。
法院最终认为：公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。两公司之间的工商登记信息重叠，营业范围具有较高相似性，业务内容亦高度相同，注册地、经营地、均属广州市区，属于同类经营。
案例二
在南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷二审案件中，也持同样观点。法院认为，应从诚信角度来理解公司法规定的董事的忠实义务。
故，在认定高管人员现营业务是否违反竞业禁止义务时法院会分析两家公司的经营范围、业务开展情况等，通常以营业执照登记的范围来认定是否违反竞业禁止义务。即便公司并未完全开展营业执照上的全部业务，但出于诚信等角度，应认为公司存在开展该业务的可能性，从而不根据实际经营业务来作出是否违反竞业禁止的认定。
03
竞业禁止与竞业限制有何区别？仅从字面进行猜测，可能会误以为二者为同一含义，但二者在适用范围、法律规制等方面均有所不同。竞业限制是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项，由用人单位与劳动者之间作出特别约定、签订竞业限制协议或者在劳动合同中约定竞业限制条款，要求劳动者在离职后不能到竞争单位任职或者自己经营竞争业务。竞业禁止与竞业限制二者存在如下区别：
第一，性质不同。竞业禁止属于法定义务，只要属于法律明文规定的主体，就必须履行竞业禁止的义务；竞业限制属于约定义务，前提是用人单位与劳动者签订竞业限制协议或者在劳动合同中约定竞业限制条款，如果事先没有双方约定，自然不存在劳动者在后续择业过程中受限。
第二，承担义务的主体不同。竞业禁止是《公司法》规定的董事、高级管理人员，一般员工不在竞业禁止范围之内；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，人员范围相对更广泛一些。
第三，承担义务的时间不同。竞业禁止是公司董事、高级管理人员在任职期间必须履行的法定义务；竞业限制是在劳动者与用人单位解除或终止劳动合同关系之后，但法律规定最长不得超过二年。
第四，是否需要支付对价。竞业禁止属于法定义务，法律并未要求公司必须向董事和高级管理人员额外支付经济补偿；竞业限制则要求用人单位在终止或解除劳动合同后，需向劳动者支付经济补偿。协议中如未明确约定补偿条款，劳动在履行竞业限制业务后，者仍有权主张。
第五，承担责任的形式不同。公司董事、高级管理人员违反竞业禁止，应当承担侵权责任；劳动者违反竞业限制，可能是违约责任，也可能是违约责任与侵权责任的竞合。
相关法律索引
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《公司法》
第六十九条 国有独资公司高层人员的兼职禁止国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
第一百四十八条 董事、高管人员的禁止行为
董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
二百一十六条
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员
《劳动合同法》
第二十三条 保密义务和竞业限制
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的范围和期限
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
作者简介
郝 强
专职律师
专业领域：争议解决、公司与并购、刑事法律服务
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