最高院担保法解释66条(担保法司法解释36条还能适用吗)

引出：

（2021）最高法民申5421号再审案：2016年6月27日，三军公司与浦发银行兰州分行签订流动资金借款合同，三军公司向浦发银行兰州分行借款2000万元，借款期限为12个月，自20l6年6月27日至2017年6月27日。同日，文化担保公司与浦发银行兰州分行签订了保证合同，约定文化担保公司为三军公司在浦发银行兰州分行的2000万元借款提供连带责任保证，保证期间为至主债务期间届满之日后两年止。文化担保公司与盛德嘉业公司等主体签订了《最高额保证反担保合同》，约定盛德嘉业公司等对文化担保公司所承担的上述全部债务的履行提供连带责任保证担保，反担保保证期间为自《借款合同》约定的各部分债务履行期间届满之日起两年止。

2016年6月27日，浦发银行兰州分行依约向三军公司发放了贷款2000万元，履行了贷款义务。后，该债权最终被转让给文发公司。2019年6月27日，文发公司向文化担保公司发送履行债务通知书，要求文化担保公司代为履行三军公司所负债务本息19653235.34元。文化担保公司于2019年6月28日通过银行转账的方式向文发公司代偿了19653235.34元。

文化担保公司于2019年11月提起本案诉讼，请求判令三军公司偿还文化担保公司代付的借款本息，判令盛德嘉业公司等反担保人承担连带保证责任。文化担保公司一审胜诉，盛德嘉业公司等提起上诉，甘肃省高院驳回上诉、维持原判。盛德嘉业公司向最高院申请再审，主张根据《最高额保证反担保合同》的约定，反担保保证期间自《借款合同》债务履行期限届满之日起两年止，即截止2019年6月26日。文化担保公司提起本案诉讼时，已过保证期间，因此盛德嘉业公司的保证责任应已免除。

最高院驳回了盛德嘉业公司的再审申请。但笔者认为，再审裁定虽然结果正确，但其中关于反担保期间认定问题的说理、法律适用存在疑问，值得讨论和澄清。以此为引，遂成此文。

一、基本概念

担保，是指担保人，对于债务人的债务，而向债权人提供的担保。在本文中，因仅讨论担保为保证的情形，因此，在担保法律关系中存在三个主体，债权人、债务人，保证人。

反担保，是指为了保障担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权，而由债务人向担保人提供的担保。在反担保为保证的关系中也存在三个主体，即债权人（即担保法律关系中的保证人）、债务人（也是担保法律关系中的债务人）、保证人（反担保关系中的保证人）。

从上述定义可知，担保法律关系中的主债务和反担保法律关系中的主债务并不相同。担保关系中的主债务，为债务人对债权人的债务；反担保关系中的主债务，为担保人为债务人代偿后，因追偿权而由债务人向担保人承担的债务。

明晰上述问题后，本文的讨论就有了基准和标杆。此外，因篇幅所限，本文仅讨论反担保的保证期间问题，对于反担保其他有关的繁杂问题，留待日后逐一论之。

二、反担保的保证期间的确定和起算

笔者认为，保证期间的起算和确定，可以分为以下四种主要情形。为更好地理解，下文将采取举例的方式，并以反担保的主债务履行期限、保证期间二个维度为轴心，分析如下：

（一）假如反担保合同约定：反担保的主债务履行期限为保证人承担保证责任后3日内

此时，可以分为两种情况：

其一，假如反担保合同继续约定：反担保的保证期间为保证人承担保证责任后2日或3日内。此时，根据民法典692条第2款规定，应视为没有约定保证期间,则保证期间应从保证人承担保证责任后第4日起算，且保证期间为6个月；

其二，假如反担保合同继续约定：反担保的保证期间为保证人承担保证责任后4日内，则该约定有效。

（法条引用：民法典第692条第2款：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月）

（二）假如反担保合同约定：反担保的主债务履行期限为保证人承担保证责任后3日内

此时，假设反担保合同又约定保证期间为6个月，但并未约定该保证期间的起止时间，也没有对该保证期间做出任何限定性或关联性规定，则保证期间应从主债务履行期限届满后起算，即自保证人承担保证责任后的第4日起算。

（三）假如反担保合同约定：反担保的主债务履行期限为保证人承担保证责任后3日内

此时，进一步假设反担保合同对保证期间没有约定或约定不明确的，则根据民法典第692条第2款后半段的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在本举例中，则保证期间应自保证人承担保证责任后的第4日起算，共计6个月。

至于何为“约定不明确”，实践中有多种情形，但并不难认定，本文不做重点，仅在下述第三部分中，结合盛德嘉业公司再审案的实际情况，做简要探讨。

（四）假如反担保合同未约定主债务履行期限或约定不明确时

此时，应将保证人实际代偿债务的最终日期认定为反担保的主债务履行期限届满之日，并自次日起起算诉讼时效（对债务人）和保证期间（对保证人）。比如，假设保证人实际向债权人代偿完毕的日期为2021年2月1日，则反担保的主债务履行期限在此日届满，保证期间则应从2021年2月2日起算。

1.理由

（1）民法典的法律依据

根据民法典第392条、第700条，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据法条文义，从保证人承担代偿责任之日起，即有权向债务人追偿，意味着在保证人承担代偿责任的当天，反担保的主债务履行期限即已届满。

（2）担保法司法解释第42条的规定

该司法解释第42条第2款规定：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。该条明确规定了，保证人向债权人承担了代偿责任之日，债务人对保证人的债务履行期限就已届满，因此才有诉讼时效的起算问题。

虽然该司法解释已经废止，但并不意味着除了民法典、担保制度司法解释已经吸收的部分外，其他所有的规定都不再适用，该42条第2款就应属此种情形，即属于“民法典未明确但仍有效的制度”（最高院民二庭语）。民法典第392条、第700条的规定可资印证。此外，可参照的还有《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2021.1.1)》，其第15条第2款规定：“保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”追偿权的诉讼时效应采相同的规则，毋庸赘言。

（3）司法实践

司法实践中，已经普遍认可了在无具体约定的情况下，反担保的保证期间应从保证人实际承担了保证责任之日起算，仅举2例如下：

在（2013）民申字第1578号再审案件中，最高院认为：“主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。欣融公司于2011年11月17日前代偿本案所涉借款。故本案反担保责任的保证期间应从该日起计算。”下述 （2021）最高法民申5421号再审案也再次肯定了此观点。

在（2017）闽民申923号再审案件中，福建省高院认为：“反担保实际上是对未来可能发生之债所提供的一种担保，所担保的债权即追偿权的范围、履行期限、期间等均不确定，需根据日后主债权的实现情况来具体确定。据此，仅当主债权的担保人承担了担保责任向债务人行使追偿权时，反担保的担保责任才真正发生，反担保的债权范围、履行期限、担保期间等才最终确定。……保证反担保的保证期间应自担保人实际履行担保责任之日起算。”

2.注意事项

（1）在未明确保证期间起算时间的情况下，如果保证人分次履行代偿义务，应以全部代偿义务履行完毕之日作为反担保的主债务期限届满之日、并起算保证期间。

在（2021）最高法民申6229号再审案件中，最高院认为：2014年12月31日，诚睿担保公司依据《担保合同》履行保证义务，代捷泰公司向开投小贷公司支付借款本利息共计10401200元……2017年12月18日，西宁中院从诚睿担保公司账户扣划资金5397470元……直至西宁中院出具《结案通知》的2018年8月23日，才最终确定诚睿担保公司应代偿的全部债务数额，包括执行款等费用。因此，原判决认定鸿运公司承担保证责任的保证期间应当从西宁中院出具《结案通知》的次日即2018年8月24日起算，诚睿担保公司于2020年8月12日起诉，未超过《反担保保证合同》约定的两年保证期间，并无不当。

（2）未约定反担保的主债务履行期限时，是否应适用民法典第692条第3款？

第692条第3款规定：“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”同时，民法典第387条第2款又规定：“反担保适用本法和其他法律的规定”，但是并没有明确反担保可以全部适用担保的规则，还是排除部分条款的适用，从而给司法实践带来了一定的不确定性。

笔者认为，此条款不应适用于反担保。本款只应针对可以约定具体履行期限的情形（具体年月日），且对于一般债务，不存在不可以约定具体日期的情况。而反担保的主债务是否实际发生、何时发生无法确定，具体履行期更无法事先约定，属于或然性、非确定性债务，而不是必然性、确定性债务。如果债务人偿还了债务，则保证人保证责任消灭，反担保的主债务自始即不存在；或者，即使债务人未偿还债务，导致债权人向保证人主张保证责任的，保证人何时偿还债务，是否偿还债务，在主债权债务最初发生时无法确定。此外，（2013）民申字第1578号再审裁判、（2021）最高法民申5421号再审裁判等已经多次明确表达了：“（当无明确约定时）反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算”的观点，司法实践似无继续争论的必要。

因此，须特别注意，虽然反担保原则上应适用所有有关担保的法律规定，但本条款却是不多的例外情形之一。

三、回到（2021）最高法民申5421号案

笔者认为，该裁判既有中规中矩之处，也有比较明显的瑕疵，主要体现在反担保期间的认定上。

合议庭认为：文化担保公司为三军公司的主债务提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。盛德嘉业公司为文化担保公司所承担的保证责任提供连带保证担保，反担保期间为主债务履行期间届满之日起两年止。因反担保期间与保证责任期间相同，依照最高院担保法司法解释第32条第1款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，应视为对反担保期间没有约定，盛德嘉业公司的反担保期间应为文化担保公司在保证期间内履行保证责任之日起六个月。

从上述表述可以看出，合议庭是将反担保期间和保证期间的期间相同，视为“约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”情形，潜台词是将保证期间等同于反担保的主债务的履行期限，这显然是错误的。保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利的存续期间，是固定不变期间。而反担保的主债务，是保证人为债务人代偿债务后，因保证人的追偿权而由债务人向保证人所负有的债务，而该债务的履行期限，在无约定的情况下，应自保证人代偿债务完成后即行届满。实践中，保证人在保证期间内代偿了债务，或者在保证期间之后代偿了债务（当债权人在保证期间内主张了权利时），都有可能发生，个案的实际情况也可能各有不同。因此，从本案关于保证期间、反担保期间均为主债务履行期限届满后2年的约定，根本无法得出“（反担保的）保证期间早于或者等于（反担保的）主债务履行期限”的结论，而只能属于约定不明的情形，因此应该适用担保法司法解释第32条第2款而不是第32条第1款，即保证期间应为二年而不是六个月。

因此，合议庭其后关于“文化担保公司关于……盛德嘉业公司的反担保期间为自文化担保公司履行保证责任起两年止的主张，亦不成立”的认定，也应是错误的。

当然，上述错误并未影响判决结果的正确，合议庭驳回盛德嘉业公司的再审申请并无不当。因此，借用合议庭在裁定书中对于原审法院判决的断语，可以说最高院合议庭的再审裁定，虽然在个别法律适用上有所不当，鉴于结果正确，仍然应予维持。

本文作者：

孙连会，德恒北京办公室律师；主要执业领域为民商事重大诉讼和仲裁、移民（加拿大）、投融资业务。