鼓励事业单位人员在职创办企业的好处(关于进一步支持和鼓励事业单位人员在职创业)

人事关系与劳动关系不能并存

A公司系由原S市房产管理局于1998年4月27日为加快“玫瑰小区”的开发建设而决定设立的事业单位，实行企业化管理，自筹资金，自负盈亏。2001年11月5日经S市机构编制委员会批复为科级事业单位。1999年3月，A公司与S市经济开发投资有限公司(以下简称经济公司)投资设立S市彩艺置业有限公司(以下简称彩艺公司)。1999年12月9日华苑发展有限公司(香港企业，以下简称华苑公司)与彩艺公司、香港丰源实业有限公司(香港企业，以下简称丰源公司)合资成立了大都汇公司。华苑公司分别于2005年、2007年通过股权转让方式收购了其他股东的全部股份后，大都汇公司变更为台港澳法人独资公司。坐落于S市经七路与经六路之间的玫瑰小区小区开发权原为A公司，在彩艺公司成立后变更为彩艺公司，1999年12月后又变更为大都汇公司。

李某自1998年9月在A公司参加工作，为该单位事业编制人员，其并通过该单位缴纳机关事业单位社会保险。在玫瑰小区项目开发建设初期，李某被A公司安排至该项目工作。1999年12月1日，李某与筹建中的大都汇公司签订无固定期限劳动合同一份。在1999年12月9日，大都汇公司成立后，其正式在该公司从事土建工程师工作，并由大都汇公司向其发放工资报酬。2008年3月13日，彩艺公司出具《关于刘某等五人养老保险交纳情况的说明》一份，内容为刘某、张某、李某、贺某、潘某某共五人，是在彩艺公司与香港大都汇最初成立合资公司即大都汇公司作为彩艺公司股东一方工作人员进入大都汇公司工作至今。但该五人劳动关系隶属与A公司(彩艺公司股东之一)，其公司属于事业单位，这五人均参入事业养老保险。但由于大都汇公司均按照企业养老保险标准给职工交纳养老保险，交纳标准及上交单位与事业单位交纳标准及上交单位均事业单位不一致。所以大都汇公司是将这5人的养老保险按企业交纳的标准计算单位负担的部分，加上代扣个人交纳的部分，一并划转彩艺公司。彩艺公司收到此款后再转入A公司，由A公司对5人交纳养老保险。

2008年3月18日，李某出具《申请书》一份，内容为“我于1999年12月进入公司，因个人原因人事档案关系无法调入公司，为此申请公司将为我缴纳的五险一金费用及个人代扣代缴五险一金部分一并转入彩艺公司，为此而引起的一切责任由本人承担。”此后，李某的社会保险及公积金均系通过大都汇公司将相关费用转入彩艺公司，再由彩艺公司转付A公司后，由A公司为李某缴纳机关事业单位好处社会保险和公积金。

2013年4月9日，彩艺公司出具《说明》一份，内容为：“因工作需要，从即日起我公司不再为李某文、刘某、贺某、李某四位同志代收代付五险一金，特此说明。”同日，S市建筑劳务有限公司(以下简称H公司)出具《证明》一份，内容为：“大都汇公司：现因工作需要，从即日起请将李某文、刘某、贺某、李某四位同志的五险一金汇入以下公司账户：单位名称：H公司，开户银行：S市山大路支行，账户：00xxx00xxxx，特此证明”，李某等四人在该证明下部进行了签名。李某并于该日出具《申请书》一份，内容与2008年3月《申请书》基本一致，即，因其人事档案无法调入大都汇公司，申请大都汇公司将其五险一金转入H公司，由H公人员司代收代付，由此引起的一切后果责任由其本人承担。之后，大都汇公司将李某的社会保险和公积金费用转付H公司，并最终实际由A公司继续为李某缴纳机关事业单位社会保险及公积金至和2019年9月。2019年10月起，大都汇公司不再向H公司转付李某的社会保险和公积金费用，李某自行出资由A公司为其缴纳了2019年10月至2020年4月期间的机关事业单位社会保险和公积金。李某要求大都汇公司向其支付的30000元社会保险和公积金即上述期间其自行缴纳产生的费用。大都汇公司对不再转付社会保险及公积金费用的解释为，其为李某委托代缴社会保险的行为是违反社会保险法规定的，与现行社会保险政策不符，也不符合其公司的合规进一步程序，故在2019年10月份起不再维持此种违法违规的行为。

2020创业年3月31日，李某通过网络向大都汇公司发送《关于大都汇项目拖欠员工李某社保(五险一金)等事宜》的电子邮件及附件一份。邮件中，李某称因大都汇公司自2019年10月份起拖欠其社会保险和公积金，且未向其发放2019年度年终奖金也未给予其2019年度和2020年度正常调薪，故其正式通知大都汇公司解除双方之间的劳动关系。2020年4月14日，大都汇公司向李某发送《通知书》一份，内容为：“李某先生：您好！您已于3月31日发出邮件提出辞职，请于4月16日前依照公司规定办理离职手续，并领取《解除劳动合同证明书》。另与高某总确认，工作交接清单及内容转交给您部门张某某先生。谢谢。”李某称其发送该电子邮件后实际工作至2020年4月13日，之后其指纹被大都汇公司删除，无法进入办公区域进行工作，之后其于2020年4月16日提起劳动仲裁申请，故其要求确认双方劳动关系至2020年4月16日解除。大都汇公司则称，其收到上述邮件后即同意了解除双方之间法律关系。但因李某仍然与A公司之间存在人事关系，双方之间是否构成劳动关系，其无法确定。即使存在劳动关系，应当认定双方劳动关系截止于2020年3月31日。

李某另称，按照公司惯例，年终考核为满意以上即可领取一次性的年终奖。大都汇公司为其发放了2018年度年终奖，但在其符合领取年终奖条件的情况下拒绝向其支付2019年度年终奖11600元。为证明其该主张，向一审法院提交如下证据：证据1.《绩效评估表格(表格二)》一份，表格中记载绩效评估分为六个等级(5个序号)，其中序号3等级为在职满意，评分为65-84。表格中所附李某的绩效测评总分为76.2分。证据2.2018年《年度奖金》通知一份，显示大都汇公司于2019年1月28日通知李某，“根据公司对您的综合评估及公司经营业绩，公司很高兴地通知您的2018年年终奖金为11600元，奖金将1月份一次性发放。”证据3.2008年9月、2010年12月、2016年3月、2018年7月及2020年1月的工资明细单。上述月份的工资单中含有“奖金”或“年终奖”的工资分项均为“0”。大都汇公司对上述证据的真实性均予以认可，但称其虽然在2018年向李某发放了年终奖，但在2019年度双方并未对年终奖进行约定，其不负有向李某支付年终奖的义务。李某还向一审法院提交大都汇公司《员工手册》一份，大都汇公司对该证据真实性认可。该证据中鼓励有关薪资福利待遇的规定中没有有关年终奖的规定。

2020年4月16日，李某以本案的诉讼请求为仲裁请求向S市劳动人事争议仲企业裁委员会提出劳动仲裁申请。该委审查后，作出仲裁决定书，以李某的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，决定对其申请不予受理。支持李某不服该决定，向一审法院提起了本次诉讼。

一审法院就该案审理后认为，李某本人系A公司事业编制人员，以A公司之名缴纳机关事业单位社会保险，同时其也与大都汇公司之间签订了书面的劳动合同，由大都汇公司为其发放工作报酬，并实际承担了一定期间的社会保险费用。人事关系与劳动关系是否可以并存，在《事业单位人事管理条例》等法律、法规、司法解释等规范性文件中尚无明确规定。在法无禁止，不违反法律法规强制性规定，且不损害相关事业单位利益和公共利益的情况下，应当在一定条件下承认人事关系与劳动关系并存的合法性。故一审法院在企业该案中认定李某与大都汇公司存在劳动关系。

关于双方劳动关系的建立时间。虽然证据显示李某与大都汇公司之间于1999年12月1日签订劳动合同，但大都汇公司成立于1999年12月9日，在此之前大都汇公司不具备与劳动者建立劳动关系的主体资格。因此，一审法院认定双方劳动关系建立于1999年12月9日。

关于双方劳动关系的解除时间，该时间的认定好处需基于双方劳动关系解除的原因进行认定。2020年3月31日，李某向大都汇公司发出了解除劳动合同的意思表示且到达对方。其解除双方劳动关系的理由为大都汇公司欠缴其社会保险及未为其发放2019年年终奖。一审法院认为，李某在与大都汇公司建立劳动关系后，其仍然维持着与A公司的人事关系，并以A公司为缴费单位参加机关事业单位养老保险。该社会保险与城镇职工社会保险性质不同。在李某不放弃其事业单位编制的情况下，大都汇公司并非该社会保险的缴费主体，其对该社会保险并无缴费义务。虽然在2019年10月份之前，李某的该社会保险系大都汇公司通过其他单位向A公司转付款项的方式进行缴纳，但该大都汇公司自愿承担相关费用的行为，构成对李某的赠与行为，并不能以此认定大都汇公司为其社会保险的缴纳主体。因此，在李某仍保留其机关事业单位保险的情况下，大鼓励都汇公司在2019年10月份之后不再自愿为其转付保险费用的行为，并不违法。李某要求大都汇公司向其支付其自行支付的社会保险费及公积金的诉讼请求，无理无据，一审法院不予支持。李某也无权以此为由，直接解除双方之间的劳动创业合同并要求大都汇公司向其支付经济补偿。

关于2019年的年终奖。年终奖是在职指一般在年终，由用人单位向劳动者发放的一次性奖励金，属于劳动报酬的范畴。年终奖系用人单位在自主用工过程中为提高劳动者工作积极性，提高单位生产经营效率而额外向劳动者支付的劳动报酬。该劳动报酬带有额外的奖励性、激励性和不确定性，应当赋予用人单位一定的自主决定权。故劳动者是否享有年终奖，应首先由劳动者初步举证证明用人单位存在年终奖的制度性规定。在完成该举证责任后，由用人单位承担劳动者是否符合领取年终奖条件的举证责任。李某提交的证据显示，大都汇公司根据2018年对李某综合评估及公司经营业绩向其发放年终奖11600元。即该年终奖的发放不仅取决于对劳动者的评估还取决于公司经营业绩，并非李某所称的按照惯例，年终考核满意即行发放。且该标准仅为2018年度标准，李某并未能提交证据证明2019年度大都汇公司有关年终奖存在的制度性规定。其所提交的《关于员工手册》中有关薪资福利待遇中的相关规定，也未记载年终奖制度。因此，李某称大都汇公司扣发其2019年度年终奖11600元，证据不足，一审法院不予采信。李某要求大都汇公司向其支付2019年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。其也无权以此为由要求大都汇公司向其支付经济补偿。综上，李某以大都汇公司未依法为其缴纳社会保险及扣发其年终奖为由解除双方劳动合同的理由均不成立。李某也未对邮件中提及的2019年及2020年的正常调薪进行举证。因此其以此要求大都汇公司向其支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

虽然李某无权以大都汇公司存在违法行为解除双方劳动合同并要求支付经济补偿，但其提出解除劳动合同的意思表示后，大都汇公司表示同意解除双方之间的劳动合同，并要求李某在2020年4月16日办理离职手续，故一审法院认定双方在解除劳动合同的意创办思表示上已经达成了一致，双方劳动合同应认定为2020年4月16日解除。大都汇公司要求认定2020年3月31日解除劳动和合同，与其之前已经作出的同意解除劳动合同的意思表示时间不一致，对其该答辩意见，一审法院不予采纳。一审法院就该案判决：1.确认李某与大都汇公司在1999年12月9日至2020年4月16日(该日解除)期间存在劳动关系；2.驳回李某的其他诉讼请求。

李某上诉后，S市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，遗漏必要诉讼当事人为由，裁定该案发回一审法院重审。

本案诉讼中，李某提交了2008年至2017年的年终奖发放明细打印件，证明大都汇公司每年向其发放年终奖，只有2019年没有发放。大都汇公司对该证据的真实性不予认可，称即使该证据是真实的，也无法证明双方约定过2019年的年终奖。A公司称对此不了解，不发表质证意见。

A公司向一审法院提交了S市机关事业单位机构编制管理证，证明A公司为事业单位，李某为其在编事业单位支持人员。李某和大都汇公司对该证据均无异议。

一审法院认为，中华人民共和国人力资源和社会保障部于2017年3月10日印发《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规[关于2017]4号)规定,1.支持和鼓励事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作。事业单位专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作期间，与原单位在岗人员同等享有参加职称评审、项目申报、岗位竞聘、培训、考核、奖励等方面权利。合作期满，应返回原单位，事业单位可以按照有关规定对业绩突出人员在岗位竞聘时予以倾斜；所从事工作确未结束的，三方协商一致可以续签协议。专业技术人员与企业协商一致，自愿流动到企业工作的，事业单位应当及时与其解除聘用合同并办理相关手续。2.支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业……从以上规定可知，该文件虽然允许事业单位工作人员在单位批准同意下,在下属企业或其他企业兼职，兼职期间允许享受停薪留职、留岗,保留原有编制、职级工资正常晋升等待遇。但该文件仅允许事业编制工作人员在保留编制的情况下在企业提进一步供劳动服务,而非另行建立新的劳动关系。因此，事业单位在编人员在人事关系一直存续的情况下，无法与人员其他用人单位另行建立合法有效的劳动关系，其签订的劳动合同应属无效。根据劳动部《关于事业单位贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十七条规定:“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”无效的劳动合同自签订之日起就无法律效力。故李某要求确认其与大都汇公司自1999年12月1日起至2020年4月16日止存在劳动关系、自2020年4月16日起解除劳动关系，要求大都汇公司支付解除劳动合同经济补偿金257480元的请求，均于法无据，一审法院不予支持。

关于社会保险和公积金，李某与A公司一直存在人事关系，并一直以A公司为缴费单位参加机关事业单位养老保险，该社会保险与城镇职工社会保险性质不同。在李某仍保留事业单位编制的情况下，大都汇公司并非该社会保险的缴费主体，其对该社会保险并无缴费义务。因此，大都汇公司在2019年10月份之后不再自愿为其转付保险费用的行为，并不违法。李某要求大都汇公司向其支付其自行支付的社会保险费及公积金的诉讼请求，无理无据，一审创办法院不予支持。

关于2019年的年终奖。虽然李某与大都汇公司不存在劳动关系，系劳务关系。但李某为大都汇公司提供劳动，大都汇公司应当为李某发放相应的劳动报酬及奖励。李某提交的证据显示，大都汇公司根据2018年对李某综合评估及公司经营业绩向其发放年终奖11600元。参照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。因年终奖属于劳动报酬的组成部分，大都汇公司应对年终奖的发放标准承担举证证明责任。根据上述规定，法庭要求大都汇公司提供与李某一起工作人员的相应劳动报酬及奖励发放情况，大都汇提供的工资明细表显示公司向其提供的其他人员发放了2019年度奖金。因此，为维护劳动者合法权益，李某要求的按2018年的年终奖发放标准酌定发放其2019年度年终奖数额并未超出大都汇公司发放的标准，本院予以准许。