孙谦讲解刑法修正案十一(中华人民共和国刑法(修正案九))

《修正案》有10个条文涉及金融犯罪，对8个金融犯罪相关罪名作了修改。这部分内容的修订，体现了立法机关对防范化解金融风险、保障金融改革、维护金融秩序的高度重视。在贯彻执行时，应当准确把握条文修改所蕴含的政策导向、原则精神，依法惩治相关金融犯罪。

（一）关于证券期货犯罪

为了提高资本市场违法违规成本，保护投资者利益，维护证券、期货市场正常秩序，《修正案》4个条文对证券期货犯罪做了较大修改，涵盖欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，操纵证券、期货市场罪和提供虚假证明文件罪4个罪名。在理解适用时，需要注意以下几点：

第一，依法惩治相关证券犯罪。提高欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪和提供虚假证明文件罪的最高法定刑，增加量刑档次，调整罚金刑限额规定，在自由刑和财产刑设置方面均体现了在股票发行注册制改革背景下对证券发行、信息披露相关犯罪依法从严惩治的要求。司法机关在办理此类案件提出量刑建议时，应当贯彻从严惩治的立场，在司法解释未对升格法定刑的标准作出规定时，应当根据案件的具体情况，参照立案追诉标准和同类案件的量刑标准，准确适用量刑档次，不能因没有司法解释而不敢适用。

第二，严肃追究涉案公司控股股东、实际控制人以及相关中介机构在欺诈发行、信息披露违法中的刑事责任。刑法第一百六十条、第一百六十一条修改后均增加了控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、违规披露等行为的刑事责任。从以往的案件看，这两类人员在上市公司欺诈发行、违规披露中发挥主要作用，并且是犯罪行为最直接的受益者。首先，刑法对于控股股东、实际控制人刑事责任的规定应当理解为注意规定，根据刑法总则中关于共犯的规定，《修正案》生效前对这两类人员也可依法处理，修法的意义在于提示、强调办案人员高度关注依法追究控股股东、实际控制人实施相关行为的刑事责任。需注意的是，其他证券期货犯罪中虽没有增加这一条款，不能理解为在没有增设类似条文的证券犯罪中，有上述行为的控股股东、实际控制人就不构成犯罪。其次，对于欺诈发行证券罪，无论是单位直接实施的，还是单位作为控股股东、实际控制人组织、指使实施的，都应当适用单位犯罪的双罚制规定。刑法第一百六十一条对犯违规披露、不披露重要信息罪的单位规定单罚制，因此对“依法负有信息披露义务的公司”，只能追究其直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任，不追究该公司的刑事责任。但对于“依法负有信息披露义务的公司”的控股股东、实际控制人，如果该控股股东、实际控制人是单位的，对该单位应当适用双罚制规定。再次，加强对提供虚假证明文件的中介组织人员的刑事责任追究。一些中介组织不依法依规履行“看门人”责任，为上市公司提供虚假财务报告等证明文件，助推欺诈发行、违规披露行为，社会危害十分严重。修改后的刑法第二百二十九条增加了一档法定刑，并明确将“提供与证券发行、重大资产交易相关的虚假证明文件，情节特别严重的”作为升格法定刑的情形，体现从严查处的态度。在办理欺诈发行、违规披露等案件时，应注重同步查处提供虚假证明文件的中介组织的责任。

第三，准确把握操纵证券、期货市场罪的犯罪构成。为与证券法的修改相衔接，《修正案》对该罪的犯罪构成作了调整。首先，将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”作为操纵证券、期货市场罪的共同要件，更有利于实践中把握。同时需注意的是，证券法第五十五条将“影响”和“意图影响”证券、期货交易价格、交易量的行为均规定为操纵，而《修正案》没有将“意图影响”作为构成要件，刑事案件中构成犯罪的标准更高，需区别把握。其次，《修正案》吸收了证券法和2019年最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，将“幌骗操纵”“蛊惑操纵”以及无主体身份限制的“抢帽子操纵”作为操纵手段予以列举，但同时又有所区别。鉴于该条仍然保留了兜底条款，对采取证券法和《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》中列举的其他情形操纵证券、期货市场的，仍可适用兜底条款追究刑事责任。

（二）关于非法集资犯罪

《修正案》对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的修改主要体现在调整刑罚结构方面，以加大刑事惩治力度。在非法吸收公众存款罪中，将法定刑档次由两档增加为三档，将法定最高刑由有期徒刑十年提升至十五年，这样修改有利于严密法网，强化与集资诈骗罪最高法定刑的衔接。在集资诈骗罪中，将法定刑档次由三档降为两档，取消了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”档次，并且调整了相应的起刑点。此外，考虑到原条文中规定的50万元的最高罚金限额已经远远不能适应打击非法集资犯罪的形势需要，本次修法对于上述两个罪名调整为无限额罚金制结构。

在加大刑事惩治力度的同时，《修正案》还从加大追赃挽损力度、维护集资参与人合法权益的角度出发，在非法吸收公众存款罪中增加一款，明确将犯罪嫌疑人在提起公诉前，积极退赃退赔的，规定为法定从轻、减轻处罚情节。追赃挽损是办理非法集资犯罪案件的一个重要目的，规定“在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”有利于促使犯罪嫌疑人退赃退赔，最大限度挽回集资参与人的损失，有利于消弭社会矛盾和维护社会稳定。需要注意的是，该条明确将“提起公诉前”作为认定该情节的时间节点，因此，在具体办案中，应当注重结合适用认罪认罚从宽制度，把督促、引导犯罪嫌疑人积极退赃退赔作为开展认罪认罚工作的一项重要内容，并根据退赃退赔的主动性和实际效果，提出相应的量刑建议。此外，该规定仅适用于非法吸收公众存款罪，对于属于重罪的集资诈骗罪，在刑事司法中仍应当把握从严惩治的原则，在提起公诉前退赃退赔的，只能作为酌定量刑情节，同时，注意根据案件的具体情况妥当把握。

（三）关于金融信贷领域犯罪

刑法修正案（六）增设刑法第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，将“造成重大损失”和“其他严重情节”并列规定为定罪条件。为了更好地服务保障民营经济发展，2020年7月，最高检出台《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，其中提出要依法慎重处理贷款类犯罪案件，“对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理”，从合理评价社会危害性的角度有条件地限制了骗取贷款罪的适用范围。

此次《修正案》着眼于解决实践中民营企业“融资门槛高”“融资难”等问题，删除了第一百七十五条之一关于“其他严重情节”的定罪条件规定，即对于未造成重大损失的，不作为犯罪处理。需要注意的是，该罪的法定刑升格条件并未修改，仍然保留了“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”的双重标准。由此产生一个新问题，如果没有给银行或者其他金融机构造成重大损失，但有其他特别严重情节的，能否直接适用第二档刑罚定罪处罚？从立法机关的说明以及刑法的一般理论来看，《修正案》将“给银行或者其他金融机构造成重大损失”作为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的定罪条件，没有“造成重大损失”则不符合该罪的构成条件，无论是否有其他特别严重的情节，均无法构成该罪的基本犯，更不能直接适用加重犯的法定刑，因此不能直接以第二档刑罚中的“有其他特别严重情节”定罪处罚。

（四）关于洗钱罪