著作权善意取得制度(著作权法善意销售的规定)

引言

《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”实务中，越来越多的知识产权人选择以知识产权出资入股，加入创业者的行列。所谓知识产权出资，即知识产权的所有者将拟出资知识产权资产的所有权或使用权，经评估作价，投资于拟设立的公司，并在公司设立后成为公司股东。但知识产权资产，毕竟不如货币资产或其他实物资产那样容易明确转移，容易发生出资不实或其他出资瑕疵问题。本文拟甄别可供出资的知识产权资产，并就具体资产的出资方式及评估方式结合法律规定及法律原理，提供实务建议。

一、适格的知识产权资产

依据《中华人民共和国民法典》第一百二十三条，“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”在学理上，则一般将知识产权区分为著作权、商标权、专利权及其他知识产权。从《公司法》第二十七条的法律规范出发，《公司法》明确要求非实物出资需满足合法性、可评估且可转让三个条件。具体到知识产权资产，用于公司出资的知识产权资产应具备以下适格性条件：

（一） 特定性

可用于出资的资产，必须能够特定化。对于知识产权资产而言，在出资时必须明确具体的出资知识产权资产。参照《中外合资经营企业法实施条例》， “在用知识产权认缴出资时，出资人应提交该知识产权的有关证明材料，包括专利证书、商标注册证、著作权登记证明文件、知识产权受让合同、有关该知识产权的技术特征、实用价值、发展前景、实施条件等方面的有关技术文件，作为出资合同的附件。”虽然三资企业法作为特定时代的产物，即将成为历史，但其对于出资特定性的要求，是与内资公司一致的。

（二） 可转让性

从理论上讲，出资者要履行交付出资标的的义务，就意味着要求标的物是可以独立转让的，否则，出资者的履行义务便无法完成。故此，无法进行转让的知识产权不能作为可供出资的知识产权资产。知识产权出资人可以选择“知识产权转让”或者“知识产权许可使用”任一方式出资。一方面，知识产权出资人若以转让方式出资，则该知识产权必须不足以产生误认、混淆或者其他不良影响，且需要完整转让。另一方面，出资方以知识产权许可使用方式向有限责任公司出资，则其向第三人转让该知识产权就应受到限制。

（三） 可评估性

“无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物出资以比价换算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用作现物出资”。知识产权之所以能够进行出资，一方面是因为其具有现实意义上的经济价值，另一方面在于其价值具有“货币评估的可能性”。

二、用于出资的知识产权权能

用于出资的知识产权权能

（一）知识产权所有权出资

对于商标权、专利权的所有权出资，应属确定无虞。其转让给设立中公司时，权利人即发生改变。但因著作权同时具有身份权和财产权的双重属性，其所有权的出资仍需探讨。

著作权是指作者及其他著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。著作权的身份性权利主要保护作者通过其作品所表达的个性，体现为作者身份权和保护作品完整权。而财产性的权利则主要保护作者使用或许可他人使用其作品以及由此谋求经济利益的 权利，主要包括复制权、演绎权和传播权。

然而，并非所有著作权内容都可成为出资标的物。依我国《著作权法》的第十条第一款规定，人身性的著作权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。人身性的著作权是作品的作者个人人格或个性在自己作品中的延伸，是专属于作者本人的，具有不可转让性。人身性著作权的不可让与性决定其不符合知识产权出资标的物的构成要件，因此不能作为出资标的物。

财产性的著作权则可以作为出资标的物。依据我国《著作权法》的第十条第一款，财产性的著作权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、许可他人使用并获得报酬的权利、转让权以及应当由著作权人享有的其他权利。以上财产性的著作权，均可以满足《公司法》关于非货币出资财产的要求。因此，无论是以全部的财产性著作权出资，还是以某一项或某几项财产性著作权出资。只要完成评估作价，并经过转让程序，均可以作为出资资产。

（二）知识产权使用权出资

就知识产权的使用权是否可以进行出资，从法律规范出发，依据《公司法》第27条的规定，对于非货币资产的要求，主要即为资产合法，且可以评估作价和可以依法转让。一方面，知识产权使用权是一种具备确定性的财产权利，可以评估作价。对于专利、商标、版权、专有技术等各类知识产权，可以根据使用权的种类、范围和期限等因素进行评估。另一方面，知识产权使用权具有独立性，可以依法转让。依据《著作权法》第十条第二款，“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”另据《专利法》第十二条，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”以及《商标法》第四十三条第一款，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”可见，在法规层面上，著作权、商标权、专利权均可以由权利人许可他人使用，即知识产权使用权可以依法转让。

三、知识产权出资的估值

在当前公司法仅要求认缴的情形下，工商部门已经不再要求知识产权出资人提交资产评估报告和验资证明。对于知识产权资产的出资作价，在目前的出资制度下，可以进行评估作价，也可以进行协商作价。

依据《公司法解释三》第九条规定，“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。发起人以知识产权资产出资的，评估作价不是其履行出资义务的必要条件，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以知识产权出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序以判断该股东是否存在出资不实的情况。

另一方面，出资人以知识产权出资的，发起人之间一致协商作价确定出资额的，只有债权人等利害关系人认为其协商价值显著高于市场价值导致出资不实，从而侵害债权人等利害关系人的权益的，才有权向法院提出启动评估作价程序。在人民法院的《立案工作指导》中，即刊载了《宁波大榭开发区大寸金经贸有限公司等与深圳皇族珠宝艺术有限公司联营合同纠纷申请再审案》。在该案中，最高人民法院指出“…公司法虽规定了’必须进行评估作价’，但未规定评估作价的具体方法，亦未排除投资者协商作价或价值鉴定的方法。验资公告作为验资行为的准则，其规定的评估作价方式明确包括了投资者协商一致。”

四、知识产权出资的履行

股东履行出资义务，必须将出资财产完全转让给法人主体，从而将股东财产变更为法人财产，知识产权出资也概莫能外。因此知识产权出资者必须把知识产权交由公司完全支配管理，出资者必须把知识产权交给公司。

但比之货币出资，货币因其种类物和高度流动性的特性，其转让的流程简单而明确，但知识产权却同时涉及到国家有权管理部门的权利登记以及财产本身的事实交付。具体言之：

（一） 著作权转让出资的履行

依据《著作权法》第二十七条第一款，“转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利，应当订立书面合同。”另据《著作权法实施条例》第二十五条，“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案，未经登记的权利，不得对抗善意第三人。”著作权没有像商标权、专利权一样有申请审批的流程，其备案也仅仅是物权变动的对抗要件而非生效要件。

对于著作权出资而言，完成著作权转让协议的签署，即可完成著作权的转让。但是，考虑到“不得对抗善意第三人“的规定，在未进行备案的情况下，仍不能排除公司之外第三人对于股东出资著作权资产的善意取得，实际可能在后续造成类似”抽逃出资“的法律效果。因此，仍建议出资时需由双方签订书面转让合同且进行备案登记。

（二）专利权出资的履行

依《专利法》第十条第三款，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”因此，专利权的转让，以登记作为生效要件，股东之间除了应当就专利权转让出资签订书面合同外，还应当按照专利法的规定向国家知识产权局提出专利转让申请，并经登记公告。从登记公告之日起，专利权的转让行为生效。

考虑到专利权出资除了专利权利本身，还涉及具体的技术方案。专利权的价值不仅仅体现在法律上的权利，更多是具体技术方案在实际生产中产生的经济效果。因此，专利权出资不仅需要完成转让协议的签署及行政登记，还必须完成实际交付。《公司法解释一》第十条，“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持”，也表明最高法院对于专利权出资的履行标准，也以将专利技术实际交付给公司使用为准。

专利技术并不是通过专利证书就能实施的，它涉及详细的技术资料、工艺流程、标准、配方、技术指导和员工培训等。所以，出资者完成专利权出资的实际交付，即是指应当向公司交付与实施该出资专利有关一切资料，这包括提供与专利有关的技术背景资料、技术标准和规范，原始设计和工艺文件以及其他技术资料，为使公司能够实际利用该专利，还应该提供必要的技术指导和员工培训等。当然，提供技术指导和员工培训的行为，通常在公司成立之后进行，但如果出资协议已经对此作出约定的，应当按约定执行。

（三）商标权出资的履行

依据《商标法》四十二条第一款，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”可见商标的转让条件，与专利权一样是以登记作为生效要件的。且应注意的是，法律要求的是对商标权转让，向商标局提出申请，后续商标局还将就转让进行行政审批，在审批通过后，商标权的转让方才完成。

由于商标仅仅是用以识别商品的文字、图形或文字与图形的组合，强调的是商标标识的显著性，它不是一个技术方案，不具有解决生产经营过程中技术问题的功能，因此，商标权的转移不牵涉到技术资料的移交等。

五、知识产权出资的税务筹划

在税法上，以知识产权出资，将被分解为知识产权转让和知识产权投资两个行为，即存在类似于“视同销售”的情形。在“知识产权转让”行为项下，知识产权出资人将需要负担增值税、所得税及印花税。

（一）增值税部分

依据财税（2016）36号附件3《营业税改增值税试点过渡政策的规定》第一条“以下项目免征增值税”项下第（二十六）项，“纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务”。“技术转让、技术开发”，是指《销售服务、无形资产、不动产注释》中“转让技术”、“研发服务”范围内的业务活动，即《销售服务、无形资产、不动产注释》“销售无形资产”项下“技术，包括专利技术和非专利技术”。因此，只有在以专利权出资的情况下，知识产权出资人才可以享受前述增值税优惠政策。但以专利技术出资的纳税人，申请免征增值税的，仍需要满足特定备案程序。据《营业税改增值税试点过渡政策的规定》第一条第（二十六）项下第3点，“试点纳税人申请免征增值税时，须持技术转让、开发的书面合同，到纳税人所在地省级科技主管部门进行认定，并持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。”即以专利技术进行出资的情况下，如要申请免征增值税的，还需要将转让合同在省级科技主管部门进行认定。

（二）所得税部分

对于全部的知识产权出资，均可依据财税（2015）41号《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》，“三、个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。五、本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。”对于发生的所得税价款，可以在5个公历年度内分期缴纳。

如用于出资的知识产权为专利权的，还可以进一步享受所得税优惠。依据财税（2016）101号《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》第三条“对技术成果投资入股实施选择性税收优惠政策”，“（一）企业或个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票（权）的，企业或个人可选择继续按现行有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。选择技术成果投资入股递延纳税政策的，经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。（二）企业或个人选择适用上述任一项政策，均允许被投资企业按技术成果投资入股时的评估值入账并在企业所得税前摊销扣除。（三）技术成果是指专利技术（含国防专利）、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权、生物医药新品种，以及科技部、财政部、国家税务总局确定的其他技术成果。” 可见，对于以专利权出资的，还可以选择在股权发生实际转让后，再缴纳所得税，且知识产权入股后还可以每年税前摊销扣除。

结语

知识经济时代，知识产权在公司经营中的日趋重要，很多创业公司的核心竞争力也是独有的知识产权。但知识产权资产因其存在众多门类，同时其作价评估也存在不确定性，就其出资适格性、出资履行、出资评估等在实务中均存在一些争议和难点。本文对知识产权出资中存在的一些常见问题进行了法律和实务上的梳理，以飨读者。