引 言

预期可得利益的法律依据可以参考以下法律规定。

《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

民法典只是将“在违反合同一方”变成“违约一方”，条款的本意没有任何变化。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）规定：

根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

对于商事纠纷中预期可得利益纠纷较为常见，但是在建设工程合同纠纷领域中合同解除的情况下主张预期可得利益的情况较少，且司法实践中对该问题的分歧较大，本文结合具体案例对建设工程施工合同解除后的预期可得利益问题进行简单的探讨。

探 讨

不予支持的情形分析

1.建设工程施工合同履行的预期利益以施工合同有效为前提条件，合同无效的情况下预期可得利益不予支持。

宁波建工股份有限公司、舟山凤凰岛置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【浙江省高院（2016）浙民终768号】

主张预期可得利益损失是以建设工程施工合同具有法律效力为前提的，鉴于在上述争议焦点一中认定备案合同和补充合同均归于无效，因此，建工公司主张预期可得利益损失缺乏法律依据和合同依据。

四川省宏恩建设劳务有限公司与河北旭嘉房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【河北省高院（2013）冀民一终字第48号】

关于预期利润问题，预期利润也即预期可得利益，根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定，是违约方赔偿守约方因其违约行为给守约方造成损失的内容之一，因此其存在的前提是合同有效，而本案中双方当事人所订合同为无效合同，在无效合同中不存在预期利润损失的问题，一审未予支持是正确的。

律师解析

依传统民法理论，合同不成立或者无效所需承担的损害赔偿类型为缔约过失责任，所造成的损失是信赖利益损失。

《民法典》第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

上述条款规定的合同当事人的利益，就是信赖利益。

这里所规定的赔偿责任，通常包括：缔约费用，比如为缔约所支出的文件准备、邮寄、差旅费用等；准备履行所支出的费用，比如为准备运送标的物所支出的合理费用等。

因此，对信赖利益的赔偿结果就是使当事人恢复至合同未订立时的状态。当事人因缔约所产生的实际损失得到补偿后即恢复至合同未订立前的状态。因此信赖利益损失只能以实际发生的损失为限，并不包括期待利益。

而合同履行的预期利益属于期待利益，并不属于实际发生的损失，故合同无效的情况下承包人请求预期可得利益不应予以支持。

2.双方合意解除合同的情况下，因不是发包人根本违约导致合同解除，预期可得利益不予赔偿。

泸州中泸建设集团有限公司、泸州市纳溪区鸿发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【四川省高级人民法院（2016）川民申1631号】

《建设施工合同》解除，该合同约定的权利义务终止。故本案不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的”情形。

即合同义务的履行，才产生违约责任。而既然当事人双方经协商解除《建设施工合同》，即不产生该合同义务是否履行的违约责任。故中泸公司要求鸿发公司赔偿预期利益损失没有法律依据。

律师解析

《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

上述条款所规定的预期可得利益，是一方违约给对方造成损失的损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，是违约方承担违约责任的一种方式。

若双方合意解除合同，而不是一方根本违约导致另一方合同目的无法实现而解除合同，在双方解除合同时没有明确约定的情况下，就不能主张预期可得利益。

3.合同不成立的情况下当事人承担的是缔约过失责任，缔约过失责任项下对预期可得利益不予赔偿。

西安华曦园林绿化工程有限公司与淮安市园林管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【江苏省高院（2015）苏民终字第00250号】

但园林局在已经确定华曦公司为中标人的情况下中止招投标程序，园林局存在缔约过失行为，应承担缔约过失责任。

所谓缔约过失责任，是指在合同缔约过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益受损，从而产生的弥补性的损害赔偿责任。

本院认为，华曦公司未有证据证明其因与园林局磋商订立涉案合同而丧失其他订约机会，并由此造成其损失。故对其该主张，本院也不予支持。

律师解析

前面已经述及，我国《民法典》第五百条规定的缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担的损害赔偿责任。

它是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反，是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任，其赔偿的结果应当恢复至当事人订立合同前的状态，即将当事人因此所受到的实际损失予以赔偿即达到合同未订立前的状态。

因此，缔约过失责任的赔偿范围是给他人造成的信赖利益损失，以实际损失为限，并不包括期待利益。

4.没有证据证明预期可得利益损失的情况下不予支持。

江苏圣邦建设集团有限公司与宿州市华盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

【安徽省高院（2015）皖民四初第00022号】

本院已支持圣邦公司因华盛公司原因而造成的资金占用、停窝工损失，其预期可得利益损失亦得到补偿。圣邦公司再根据其单方制作的预期损失计算清单主张可得利益损失，缺乏证据证明，本院对其该项主张依法不予支持。

律师解析

按“谁主张谁举证”的原则，原告应当就自己的主张向法院提供证据。若没有证据证明预期可得利益损失金额，则应承担举证不能的不利后果。

5.若预期可得利益的损失是双方订立合同时不可预见的，不予赔偿。

吴某、湖南梓阳置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【湖南省高级人民法院（2018）湘民终747号】

吴某上诉主张预期可得利益损失1416080元，但并未提供相应证据证明该损失的构成及计算依据，亦不能证明该损失是在缔约时违约方所能够预见到的具有确定性的损失，故对吴昱澄该项主张，本院不予支持。

律师解析

《民法典》第五百八十四条规定预期可得利益不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，对于订立合同时不可预见的损失，违约方不承担赔偿责任。

上述规定确定了可得利益赔偿的限制规则，即“可预见性规则”。

首先，对于可预见的主体，是违约方。对此，法律条文界定得很清楚，不再赘述。

其次，对于预见的时间，是在订立合同时。如果是在合同履行过程中预见的，则可预见性不成立。

再次，对于可预见的内容，应当仅限于可预见的损失的类型，并不要求到具体的损失的金额。比如延期交付房屋，订立房屋买卖合同时买受人明确告知出卖人购买房屋用于出租，此时出卖人就应当预见到如果逾期交房则会给买受人造成房租的损失，但是并不要求预见到具体的金额。

最后，对于可预见的举证责任及判定标准问题。举证责任应由守约方承担，即守约方应当举证证明违约方对合同履行的预期可得利益在订立合同时是能够预见的。对于不同类型的合同纠纷而言，可预见的判定标准必然不一致，这需要结合合同的性质以及当事人的职业、身份、阅历等情况综合判断，因此特定情况下需要法官行使自由裁量权即依主观来判断。

而对于建设工程施工合同，就发包人是否能够预见合同履行的预期可得利益的问题，实践中存在很大争议。

承包人在合同完全履行后是否必然获得利润，这需要结合很多因素来判断，比如承包人的施工管理能力、原材料的涨跌、不可抗力的影响等。

如果承包人不能出示充分的证据证明发包人对合同履行的可得利益是可以预见的，而法官结合各种影响承包人利润实现的因素综合判断发包人对此是不可预见的，那么，承包人请求合同履行的预期可得利益就失去了基础条件而不能成立。

支持的情形分析

合肥建工集团有限公司、安徽东基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【安徽省高级人民法院（2018）皖民终238号】

万宁海方公司在订约时应当预见到其违约将会导致黄石园林公司无法从造价约18677504.78元（20000000元-1322495.22元）的工程承包施工中获得利益，经司法鉴定，该部分预期利益损失为933875.24元。

但是，考虑到合同条款的内容带有一定框架性，合同价款2000万并非一个准确具体的数目，再者黄石园林公司在工程建设的过程中存在各种商业风险将对其利润产生影响，不一定能达到所预计的预期利益的数额，因此该院酌情确定万宁海方公司应当向黄石园林公司支付的预期利益损失为466938元。

沈阳泰盛投资有限公司、沈阳盛达基业电气工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【辽宁高院（2017）辽民终826号】

本案中《施工合同》附件之一的《报价清单》明确约定了十项工程的利润，利润率为5%。

因此，应当认定该利润率是双方当事人在订立合同时即能够预见到的利润。合同的不履行，将导致该利润不能实现的损失发生。

根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”的规定，泰盛公司作为违约方，应当给付盛达公司上述预期可得利益损失。

安新能源股份有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【吉林高院（2018）吉民终87号】

鑫达公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成思安公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对思安公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。

但思安公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托中恒一信项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元，本院对此予以支持。

中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷案二审

【福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1434号】

工程项目因政府规划退距调整而停工，不属双方合同约定的不可抗力的范围。

根据《合同法》第一百一十三条第一款关于损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益的规定，一审根据《福建省建筑安装工程费用定额》的规定确定本案讼争工程的利润率为2%并无不当，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款，即［ 9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。

律师解析

上述四个案例中，法院直接认定了施工合同的利润损失是发包人在订立合同时是可以预见的，进而判定发包人承担赔偿责任。

对于如何确定可得利益的金额问题，有以下几种方式：

一是司法鉴定。吉林高院（2018）吉民终87号案中法院直接依据鉴定结果判决发包人支付承包人合同履行的预期可得利益损失。

二是司法鉴定 自由裁量。安徽省高级人民法院（2018）皖民终238号案中，结合工程建设的过程中存在各种商业风险对利润影响的因素，依自由裁量权，以鉴定结论的一定比例支付预期可得利益损失。

三是依据施工合同约定的利润率确定合同履行的预期可得利益。辽宁高院（2017）辽民终826号案中，法院以《施工合同》附件之一的《报价清单》明确约定的5%的利润率作为依据认定了承包人的合同履行的预期可得利益。

四是依据当地定额中的利润率确定预期可得利益。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1434号中，法院以《福建省建筑安装工程费用定额》的规定确定本案讼争工程的利润率为2%为依据判决支持了承包人的合同履行的预期可得利益。

结 语

在普通的商事合同中对于违约时守约方的预期可得利益是否应予赔偿在司法实践中没有太大争议，但是鉴于建设工程施工合同的特殊性，其利润能否实现往往受很多因素的制约，具有很大的不确定性。

通俗一点讲，即使施工合同完全履行了，施工人也不一定能完全实现利润，甚至还会亏损。

《合同法》与《民法典》都将“可预见性规则”作为确定可得利益损失的准用规则。但是“可预见性规则”没有统一的认定标准，这就造成在司法实践中存在很大的争议。鉴于建设工程施工合同的复杂性，更加难以对“可预见性规则”设定统一的认定标准。

最高人民法院《民法典合同编理解与适用》中对民法典第五百八十四条的解读中指出：以房屋买卖合同为例，个案中在确定具体损失数额时，还应考虑可预见规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则、斟酌合同约定、违约原因、时间长短等综合因素，不能简单地以价格之差确定买受人的购房损失数额。

具体到建设工程施工合同，除了上述基本原则，这需要结合承包人的施工管理能力、建材及人工价格的涨跌等因素综合判断。