外商独资企业格式化公司章程(有限公司章程)

从律师的角度上来讲，我们给客户，原来比如说，在公司设立战略、投资者引进、上市等等过程当中，我们给公司提供的章程。如果说是更多的是流水线的话，流水线上的产品的话，那么在这个时代或者在未来更长的时间之内，我们可能已经开始进入了一个定制化的时代。但是很多，这个前段时间律师上年训的这个朋友问我，他说张律师，你觉得这个未来法律服务当中哪一个专题，哪一个专业会相对的，他的需求会更旺盛一些，或者说更长久一些？我真的是我毫不犹豫的说，是公司法这样一个专业.

今天一共分了六个部分，这个提前因为把课件发给大家了，所以我相信，在座的各位，都提前做了一些准备，我想这个分别按照设定好的安排和大家交流。

先讲第一个第一部分内容，商事行为中的意思自治，学法律的都知道，就是意思自治这样一个词。在商事行为当中，商事行为的核心是意思自治，这个题目其实我觉得跟给大家交流，我觉得也非常有意义，可能从我的角度上来讲，我觉得交流这个题目，最有意义的是，跟我们的行政机关跟我们的交易所跟他们去交流。因为我们作为一个行政强权的，这么一个社会结构的状态下行政行为他愿意更多地去，他不明白商事行为的核心是意思自治，所以说你行政行为呢要去尊重这些意思自治，但是我们的行政机关，我们的行政行为更多的是跑在前面，愿意去干预去引导，说好听的是去引导，究其实质是干预了这种意识自治，所以说他不明白这种商事行为的核心是意思自治。

所以我包括我觉得我们前段时间和股转公司的我们也去交流过，当然他们交流要含蓄一点。就是说一定要知道，就好像我们说这个行政行为的核心是消极一样，行政行为的基本的特征是消极的，他不能积极地介入到民事行为当中去。所以从这个角度上来讲我们说商事行为的本质特征就是意思自治，所谓的意思自治就是尊重商人，在商事行为当中所做的安排，各种各样的安排。当然是大家从这个趋利是本能，但是他们在商事规则当中就是由于这种自己对自己的权利，自己的行为按照自己的意愿去安排，双方达成一致，对双方有利，对多方有利，这个交易就达成了，如果没有大家一个模式下来，那么很简单，创新就没有了，也无法适应商事主体的个性化。

好多公司会问我，张律师，说把你们的什么股权激励的格式的版本给一个，把章程的格式版本给一个，我说我可以给你，但是不好用，因为A公司的和你所处的不是一个行业，你们处在不同的阶段，公司在生存期在发展期以及在扩张期，它的行为模式是不一样的，别人的东西拿过来给你是不好用的，包括现在我觉得创新可能从法律的角度上来讲，因为法律它的本质的特征确实它应该是保守的，因为它要保持一定的稳定性不能是多变的，但是大家看一下这个时代，这个互联网的时代多少新的盈利模式原来想都没有想过，所以我们比如说客户说起草一个协议的时候，我们可能要花很长时间去跟我们的客户了解清楚你到底你的交易是什么，你的盈利模式到底是什么，要经过很长时间我们去理解去消化，然后才能给它做出一个适合它的一个协议来。

当然强制性是本质特征，但是要有必要的这个意思自治是本质特征，但是要有必要的强制性，为什么？权利我们经常说公共权力绝对的权力导致绝对的腐败，有权力就会有腐败，民事权利也一样，比如说股东之间在减资在转移公司资产的时候，因为公司这样一个法律行为，它还有外部的当事人，它有外部的法律关系主体，你的债权人是重要的，如果说股东之间两个三个股东商量一下把主要资产处置了，把在公司不具备分红条件的情况下就把它分红了，这样的行为究其实质会损害债权人的利益，会损害第三方的利益，所以说要给予必要的强制来维护交易秩序，维护交易的稳定性，鼓励交易。

维护交易秩序，维护交易的稳定性，鼓励交易，这是我们合同法的一个基本原则，在公司行为当中仍然是适用的。举例说，有人拿了一个董事的名片，那么我们就有理由相信这个董事是股东会选举产生的，是股东委派的在公司属于高管的这个范畴。这样当第三方和他进行上市谈判的时候，这就是法律上的表现。代理就是这样构成的，有理由相信他能够从一定程度上代表公司作出重大事项的一些决策和安排。

股权转让，我们通常说声明与承诺的要说明这个转让方所转让的股权已经完成了这个认缴，没有设立第三方权力的负担。公司章程当中以及其他协议当中没有限制这种股权转让的条件，它是适合的主体，是可以对外处分的资产。对于受让方来讲，法律尽职调查也不过如此，当然还可以去看其他的一些内容，所以这就是一种信赖。如果说对方经过这样的法律尽职调查基本的关于股权的这种权属方面的相关的要素，核查完毕之后，受让方就有理由信赖这个交易是可以做的，这是我们公司法到今天给大家的一种外部的环境。

比如说，总之，股东有理由认为我把钱打到你的账上，签署了协议，认缴了增资款，从法律上来讲，我这个时间就开始享有股东的权利了，我再去办理工商登记，这个时候就有了公示的效力。这些都是一种信赖，没有这样的信赖，第三方无法去交易，如果时刻会担心交易被撤销，那么整个的交易就无法去进行，更不用说证券市场这种频繁发生的交易以及互联网时代大量的交易，所以说要鼓励交易。

这种意思自治在实践当中呢大家其实会看到，比如我这里面列了三个方面，立法、司法和行政，首先看立法，公司法1994年7月1日开始生效，公司法到目前为止经历的是，公司法到目前经历了四次修订，每次修订它表达的都是市场化的争议，每次修订它的基本原则都是给了股东、公司更多的资质，给了它更多的权限，反映的是就是说，我们学法律的人都知道，就是很多人问为什么做这样的修改，比如说注册资本，从实收资本制到现在的认缴制，以及未来的授权资本制，都是最大程度的去尊重商事主体的意思自治。

中国公司法的修订的过程我们其实还可以参考台湾公司法，因为这二者有相通之处，他们起点在六法全书之前沈家本做中国的法律体系的时候，它是有相似之处的，比如说原来会把很多的行为，什么出逃资金、侵占公司财产很多的民事行为给刻意刑事责任，这在台湾公司法当中也是非常比比皆是。

但是若干年市场经济发展了，立法当中的表现就是说对这样的民事行为商事行为不在更多的刻意刑事责任，民事责任能够解决的就用民事责任去解决，司法就更清楚了，大家会看到，做过公司诉讼的律师都应该非常清楚，在公司诉讼当中的基本原则就是司法轻易不介入公司的内部事务，对股东与股东之间的争议，股东与公司之间的争议，解决的基本原则是什么呢？叫穷尽内部救济。

所以公司法司法解释四征集见稿出来之后，其实我参加了人大举行的一次讨论会，我自己我们证券部康达的证券部也给最高院回了一稿的反馈意见，譬如说关于利润分配，法官怎么去判断，你只能判断这个利润分配方案，做出这章程个利润分配方案的程序是否是合法的，是否是适当的，你没有办法去判断，是十送三，还是每股分两毛钱这样的实体上的结果，你是没有办法去判断的。

股东之间争议通过行使知情权的方式，通过提起诉讼请求公司解散，这样的方式其实都表达的是股东之间的争议。股东争议中解决的基本办法就是异议股东，就是很简单的股权转让，谁来转、谁出谁留下，基本的原则就是小股东退，大股东留下。

那么股权转让的价格怎么计算？法院很简单，法官会说你们自己去谈。所以有时候我为什么在那本公司法的书当中，我特别强调公司诉讼的这种司法尊重的原则，在很大程度上是为了告知我们的股东，股东之间发生了争议之后，即使最后到了法院，还是通过股权转让的方式去解决，法院，他没有办法实体性的去干预你，去给你一个处分的意见或者建议，更不可能给你一个处分的。

处分实体权力的一个判决书，民法上更是清楚的。轻易不认定合同的有效，轻易不认定合同无效，就是尊重交易，所以前段时间说万科法院诉讼说认定宝能增持行为无效，我们当时就是作为诉讼律师，作为公司法务，学过法律的人都很清楚，这样的判决不可能出现的。轻易不认定无效，就是要维护一个交易的稳定性，鼓励交易。

最后一个，我们来看行政，行政上这个问题是很严重的，就是说特别的是我们的工商机关。举个例子来讲，他搞不清楚，他在受理商事主体提供的工商登记文件和变更文件的过程中，他是行使的是刑事审查的义务还是实质审查的义务，他不知道刑事审查的权利还是实质审查的权利，所以他会滥用这种权利，给我们工作到造成了很多的不便。

后来我们还要说交易所，类似交易所、股转公司这样的自律组织，这样的社团法人，在他的行为当中，更要尊重商事行为的意思自治。强制性条款，表述非常清楚，必须应当不得就是，其实我们法律上就说，就叫做法律的禁止性的规定，违反法律禁止性规定的约定无效，这个我们都是很清楚的，这里面我给大家基本上给列了一下。

如果包括为股东担保的部分，依法行使股东权利，控股股东不能滥用控股权，损害公司利益，损害小股东利益，股东会、董事会决议无效可撤销的情形以及司法救济的途径。

关于第二章，关于公司有限责任公司设立的，关于股份公司设立的，因为我们公司设立是一个行政许可的行为，所以说也是，它才是一个法律的强制性的条款，这也是为了，就这样大家会看到一个有限责任公司的时候，就知道你按照我外商独资企业国《公司法》规定的有限公司设立的条件和程序设立的公司，这就是一种信赖，有利于对方基于这样一种信赖利益和你去产生交易。

第三章，有限责任公司的股权转让的优先购买权，当然这个我们后面会讲到，他也是会做一些，是允许你做一些安排的。股份公司的股份发行和转让程序，这个第四第五以及有限责任公司依然有限，还有国有独资这些设立条件，它的性质是一样的。

董监高的义务责任，那么也是从高管的角度上来讲，来规范高管的行为，这样的规范它的意义在哪个地方？就是说我们为什么会限定高额的个人负债，以及承担了刑事责任的人不适宜担任公司的董监高，这是有道理的。道理在哪个地方？比如说前面他担任了一个破产的公司的法定代表人，并且负有责任义务和责任，那么我们有理由相信要么是这个人他业务的知识能力方面的缺陷，要不然是其他方面的缺陷，就是说他不能很好地去作为下一个公司董监高勤勉尽责，更好地为股东为公司利益去为董监高应尽的义务和责任，其实是这个样子的，董事的，譬如说董事的高额负债，这个道理也是有的。

如果一个董事在外面欠了高额的负债，那么很简单了，他会有一种冲动。当然不见得是一定会产生的，这种冲动是什么？他可能会从事一些短期交易的行为，他也可能会侵占公司资产，他也可能会有一些舞弊的行为等等，这样的行为是从客观的条件下有可能损害公司的利益，所以不适宜担任公司的董监高。

分立合并减资解散和清算，那么这样的行为是在很大程度上他涉及到了第三方公司债权人的利益，包括潜在的债权人，涉及到利益第三方，这个时候必须有严格的程序上的规定，这都是它的合理性。倡导性的条款表述，就是这个样子公司可以怎么怎么样，但是章程另有约定的除外，当事人另有约定的除外。

就是说，虽然2014年修订的公司法当中这样的条款只有二十几处，应该说从218条的公司法角度上来讲，不多，但是其实大家仔细去看，这里面都是些根本性的一种意思自治，对意思自治的尊重。下面也举了几个例子，在这里面就不一一的去列示了，因为后面我会讲私公司章程当中可以自由约定的事项，基本上就包括在内了。

第三部分私公司章程，就是可以自由约定的事项，这里面我也不挨个地讲，这里面我一共是列了十六款，讲其中的几款。

第一个控股权技术人员持股的特别约定，比如说控股权几年之内不能对外转让，这里我解释一下是私公司公众公司，我觉得就不用解释。这里面我把公司分成了三种。私公司，上市公司和新三板挂牌公司。在我那本公司法的书里面，我把它分成两类，就是私公司和公众公司。因为上市公司和非上市公众公司都叫公众公司。现在一般法律人不会出现误解，那么私公司从法律上来讲大家可以简单理解，就是说他更强调人和性。

其实我在那本公司法书当中我也谈到了，就是说没上市的股份有限公司股东五十人以下，他和有限责任公司有什么根本上的区别，其实在我看来在人和性上，基本上也是一种人和性，我们讲第一个比如说控股权。控股权约定控股权几年之内不得对外转让。约定公司全体股东所持有的股权不得向竞争方转让。约定技术人员持股的股权，在公司设立的预期没有实现之前，公司技术人员所带来的技术在公司没有量产之前没有达到一定销售收入之前不得对外招人，我觉得都是合理的。

认缴制就更清楚了，确实是，有的人说我设了一个三个亿的公司，规定一百年完成出资，我们觉得不符合实事求是的原则，认缴的期限我们其实在实践当中，很多公司问，张律师，我们应该怎么设定，我说很简单，一个新上的项目你要考虑包括注册资本，你要考虑这个项目达产达效或者达到第一阶段的目标大概需要多少的资金规模，你们股东承担其中的多少规模，剩下的你可以去向社会去募集，引进战略投资者。因为如果一个新的盈利模式在没有得到验证之前，你战略投资者是引不进来的，那么这个时候只有靠股东自己来承担。

还有注册资金的规模就是要和你的生产经营的流动资金的需求和你未来销售收入财务指标去相匹配。尤其我们在改股份公司的时候，大家公司都会问，张律师，为什么要三千万，为什么要五千万，为什么要一个亿，为什么他做到了一个亿，而我只能是五千万。其实我们是说这里面是有些规律性的东西，要和你的经营状况财务指标基本匹配。

股权结构也是我们实践当中会说五十五十的股权结构是会出问题的，我也确实也见过有合作的五十五十的股权结构合作的非常好公司的，但是我觉得对于律师来讲我们起草这样的文件，我们做这样的股权结构设定的时候，那么你就要想到一个特别重要的条款就是僵局。

在这种情况下有可能出现僵局，要把僵局相应的安排和情形说清楚，来完善由于股权结构，先天这种模式给你带来的问题，三会，股东大会、董事会和总经理，这里面我们主要是讲的经营方面的这个职权，这个权限到底怎么来做，我们其实是觉得公司法当中尤其是股东大会的权力，这个是这应该是法定的，实践当中我们觉得用的比较多的。

就是如果说一个公司能够很好地实现了财务的预算预决算制度，那么可以根据预决算来相应的调整预算内的。因为预算内的股东会都已经通过了，所以预算内的完全可以授权给这个董事会来做，还可以分主营业务，与主营业务相关的和与主营业务不相关的，这个都可以很清楚的把权限分出来。

公司法第一百二十一条，关于这个净资产30%的资产处置，那么这个我们理解应该是一个强制性的条款，后面我也会讲哪些条款是强制性的，怎么去区分？有的是很清楚的，能够区分强制性的还是任意性的，也有些是比较含糊不清的，这个我后面会讲，就最后一个部分去讲，大家怎么样去区分？怎么样去设定你的意思自治？要考虑哪些因素？这个我后面再去讲。

第十项这个增资的优先认购权，这个就实践当中的问题，公司法是三十四条规定了，是可以约定例外的。那么我们现在实际上在新三板过程当中，当然我现在是讲有限责任公司的，把新三板也可以提上来，因为这个问题实践当中就很突出，股份有限公司增资的时候如果章程没有做约定，我们的股转公司就当然地认为或者说默认为原股东有优先认购权。

这个我觉得还是要在章程当中说清楚。关于不按出资比例来行使表决权、知情权和分配权这个问题，这个是按照我的理解，是这个正式公司法修订对历史自制的一个特别突出的一个尊重，就是说尊重公司的实际情况，比如说在前期技术股东虽然股份的比例低，但是仍然可以给它一个较高的这个分配权，比如说在重大事项的决策权上，因为这个现金出资的股东他不了解这个行业的基本情况，那么其实表决权是可以更多地给拥有技术一方的股东的。

在这里面我们会就是讲到表决权，就是股东的表决权，这个可能从公司法的理论上来讲，我有时候也和这个高校里面的公司法的教授们去交流，他们认为我们国内的公司法的这个专家更多的去关注控股权的问题，但是他们认为在国外和同行交流起来，他们更多的是关注表决权的行使的问题。

比如说这个2016年这个万科这个项目，我觉得确实给中国资本市场奉献了一场鲜活的关于公司治理的这个盛宴，其中最有意义的是落在表决权上。所以我是觉得将来表决权的行使，表决权的设置将会是我们公司业务律师当中非常有挑战，也非常有创造性的这个一个部分，一定是这样的。未来证券市场会出来，会出现特别精彩的这种表决权设置的案例。

第十二项目的不达，公司解散，我觉得这个条款特别重要，比如说新设公司，新上项目一定要把这个预期说的特别清楚。我自己这个在做的新生项目当中，这些年来我都把它表达的特别清楚，比如说公司新上一个生产线，那么它必须明确的要知道我们一期的目标到底是什么？

达产达效好了，怎么就叫达产，怎么就叫达效？要把他量化，有没有第三方的这个鉴定标准，因为股东之间可能会达不成一致的，有没有第三方的标准，还有互联网公司的用户数量，还有销售收入或者利润这样的财务指标，设定一些可量化的指标或者数据，避免双方当事人之间，股东之间达不成一致，提前去做约定。

如果届时比如说我们有限公司设定一个这个三年要达到的一种目标，那么我们就是说2017年3月1号设的公司，那么我们就2017、2018、2019，2019年，2020年的3月份的时候，2月底的时候或者三个年度或者36个月达不到这个目标，任意一项公司都是一个解散的约定事由。

最后一个僵局，我们设立公司就像这个恋爱经过了热恋之后结婚一样，最后更多的人不愿意去约定我们将来婚姻出现了争议怎么办？离婚了财产怎么分配？我觉得既然是理性的法人，理性的投资人，这个一致的人就应该事先把他约定好，什么情况下就视为僵局？就这种情况，就是把法律公司法第183条规定的，僵局要把它在你自己的公司当中把它具体化，然后出现了之后怎么解决，这个时候我经常会看到，所以我们很早的时候会看到外资合同，尤其是外方律师起草的这个章程，当中这些条款都是他们必备的条款，我觉得对我们国内律师其实很有借鉴意义的。

第四部分上市公司章程，为什么要单独讲这个课题呢？我觉得和我们前期这个流水线作业有关，在目前这种IPO行政审批的这个外部环境下，中介机构会在一个IPO项目上给他做了厚厚的一大摞的文件。

按照法律的规定，按照证监会的部门规章，按照交易所的规则，厚厚的一大摞，上市公司通常会感觉自己被格式化了，因为我们是知道的上市公司由于获得了这个股票公开交易的这么一个机会，和更便利的融资手段，更好的吸引这样的权利的同时，他要承担相应的义务，这是民事行为当中权利义务一致性的一个基本的体现。

他的义务是什么呢？就是要承担更多的义务和责任，要真实准确完整的履行信息披露的义务。但是我就以2016年，就以上市公司章程指引为例，其实给大家分析一下上市公司章程指引当中这些条款，大家去看一看是不是你真的没有意思自治空间了。

我逐条的看了上市公司章程指引，这里面只有三类的这个规定，一类是公司法的强制性的规定，其实这些强制性的规定可以写到章程里面，也可以不写在章程里面，因为既然是强制性的规定，不写他也仍然是对你是有效的，违反了这样的强制性的规定，就要承担行为无效，约定无效这样的法律后果。

为了做这个课件，我让这个我们自己做的项目，这个我就不说了，我还让这个股转公司的监管员们，我说你正好有小朋友在里面，我说你给我提供一个你们认为好的新三板的公司的章程，他给我提供了几个我看了看，我真的是好完备，就是我后来我突然有一种什么样的感觉呢？就是说当他把法律规定的事项都列进来之后，这一个章程就是一个很好的，谱法的一个范本了。

再说公司法，我们和这个法学教授们一块交流，就我见过他们的论述，就是说他们认为公司法是法律事先给股东和公司提供的一个关于公司设立与运营的一个格式的版本，大家想想,既然是一个我们格式合同，我们都知道，既然是一个格式的合同，就一定是有一些是适合你的，有一些是不适合你的，那么你就要自己去调整。

我们在讲第一部分这个就不用说了，我觉得写上去也好，为什么？在我们法制尚不完善的今天，我们很多的高管如果不把它放在章程里面，他可能让他去读公司法可能就不见得那么完整的去读，不见得那么认真的去读，这也算是一个普法学习的机会，我觉得就没问题。

第二类和第三类应该调一下序，第二类应该是倡导性的和和支持性的条款，比如说第41条，我们说第41条是对外担保，对外担保一共是列了五款，大家会看，其实就这里面除了对股东关联方的担保必须经过股东大会之外，那么其他那些你是可以去设定的，董事的选聘，任期年限，董事会的职权董事会第96条是董事会的选聘任期年限一年，107条是董事会的职权。116条董事会通知，120条董事会的表决方式，当然不仅限于我只是，我只是随便装了这么几个。

那么这些都可以自己去约定，根据自己的实际情况，根据自己的股东的结构，自己行业的情况去做安排。第三类就是操作性的规范，比如说关于网络投票这些东西。我觉得你就可以写上去，还是同强制性规定，你写上去让大家学习一下，不写就这样的规定就是操作性的，他对你也是有效的，这是基本的一个情况。

那么我以反收购这个条款为例，给大家简单介绍一下，反收购这里感谢万科，万科事件出来之后好多公司找我们，张律师赶紧帮我们修改一下章程，别让人收了，我都笑着问我说，张总你都不着急，因为你公司还没有达到被人收购的条件，所以说这个万科事件出来之后大家纷纷修改章程，定自己的这个条款也是五花八门，在这里面大家要看这些条款。

实际上这些反收购在一定程度上来讲，来自于西方国家发达的资本主义国家，在商品经济市场经济证券市场发达的情况下的一种产物，我们要看对反收购这种行为的立法的价值取向，或者说我们市场规则，对这件事情的价值取向应该是什么。

我觉得我想这个问题想了很长时间，我认为他是两个方面，第一要保护公司被恶意。什么叫恶意，就是竞争对手以消灭为目的的以消灭竞争为目的的这样的收购，这是一方面，第二方面是什么？如果一个公司在你们这些原有的董事是管理层的管理下，已经不能产生高效的价值效率，盈利能力达不到预期，低于同行业的话，那么这个时候是一种从社会总体上来讲，这是一个资源的低效的利用，所以这个时候要鼓励竞争，就是要鼓励竞争，要鼓励反收购，可能收购方有更好的，有更好的能力和条件能把这个资源用到好处，把这个资源所产生的价值做到最大化。

大家看我们的这种复兴的这个金降落伞计划，交易所就关注了这个这个十倍的补偿。交易所说，这个赔偿金支付标准的合法合理性有没有，是否构成了关联交易？如果构成了应该履行什么样的程序?是否存在损害公司及股东权益以及利益输送的情形。赔偿金对公司业绩的影响，其实法律上还有一个问题，我觉得这样的条款，大家看看是不是违反了董监高的勤勉尽责的义务，这是个，因为这是你的法定义务。

董事轮换制，交易所关注，这个条款是否符合股东依法享有选择管理者的权利，是否不合理的维护了现任股东的地位。对恶意收购的定义就更是个问题了。现在我看好多章程当中都这样说的，是指收购方为通过书面形式正式通知公司董事会的情况下，利用自身资金优势，以短期收益为目的，你怎么知道是短期收益？这是个问题，通过收购股份或者一致行动的方式取得公司的控股权，这是董事会的一个决定，因为董事会认为或者股东大会在收购方及一致性的人回避的情况下，以普通决议认为构成恶意收购或者谋取公司控制权的行为。

交易所的关注非常清楚，说现行的法律，我国法律没有对恶意收购进行界定，那么公司自行定义，并且授权董事会采取反收购措施是否属于滥用权力。我们万科事件出来之后，我们中宣部组织了讨论，实际上我们最后的结论是什么？就是说恶意收购是否构成恶意收购，他的决定权一定不在董事会，必须在股东大会。

这其实是回到了一个公司的本质上来了，公司本质上是谁的，公司是股东的，但是不属于某一个股东，不是大股东，也不是某一个股东，他是属于全体股东的。董事会要公平对待每一位股东，贯穿股东平等和股东民主的原则，所以你不能董事会不能控制公司董事资格的限制，我觉得发生恶意收购的情况下，如果说恶意收购的定义是准确的话，我认为这个条款我觉得还是合理的。

就是要求提名的董事能够具备业内一定的知识，其实我倒是觉得他不仅仅是恶意收购，如果说能把这样的条款去掉前提条件，新提名的董事都要具备这样的资格限制的话，我觉得，其实这是一个合理的，它的合理性在哪个地方，因为这样的董事资格的限制，我们如果满足了基本条件，所选择的都是能够更好地维护股东的权利，对全体股东有利，降低报告义务就公示了，我们后面也讨论了法律规定是5%，那么就是新股东的报告义务，你降到3%是不是损害了，这种约定还有后面也有些约定，是不是一些能不能构成一种有效的的修改章程，这样章程修改的条款是否可能会被法律最后如果一旦发生争议，如果有股东要求确认合同无效，是不是法律可能会确认它无效？

上面是我对以反收购，因为上市公司这里面确实很多，咱今天这个时间也也很短，也不能讲那么多，以反收购为例给大家介绍一下，我觉得结论基本上我在讲的过程当中，其实就大家能看得出来也是非常突出的一个结论，就是说大家因为我们好多客户也在委托律师做这些事情，我们说要谨慎对待，谨慎的设置反收购的条款，谨慎的设置恶意收购的情形以及反收购的条款，这样的条款为什么要谨慎，如果不谨慎，你可能最终你写得很好，最后法律上一旦你再硬的时候，法律上就认定你无效了，我觉得其实是没有意义的。

第五部分来讲新三板挂牌公司，我也举了一个例子已被收购为例，因为这是最近比较火爆的一种行为，其实我自己对新三板我跟很多人交流过，我说我认为新三板将来会成为我国资本市场上挂牌数量最多，交易最活跃的一个交易的场所，很多人不同意我的意见，他张律师说在机构投资者的情况下散户交易二级市场交易如此冷淡，我说我说的交易是一种广义的交易，包括非订购，大家会看到上市公司，我们是有一个强制要约的，就是30%。

但是非上市公司他没有一个强制的要约说，公众公司应当在公司章程当中约定，公司被收购是收购人是否需要向全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购处罚的条件以及相应的制度安排。就这个条款我们在年前和股转公司的公司部门交流过，其实我觉得股转公司它们还是，公司部有的确实业务是非常好的，它就说这个，我们就谈到了这个条款。

大家后面看到几个案例，银橙传媒，宝莲生物，华图教育，就是有限公司说在目前更多的新三板，你说他，我们说上市公司都这种定制化都还没有全面的展开，那么新三板做得就更数量有限的，所以更多的公司或者说我没有检索，我也不可能去检索每一个公司，就是对全面要约这个问题是不是作出了约定，更多的绝大多数是没有做这种安排的，这就导致了我们在实践当中。目前新三板挂牌公司被上市公司收购大多都采取了一个简单粗暴的做法。先退市再合作。

事实上有一个很简单的办法就是吸收合并，还有是否要约定如何来约定，如果我们想肯定是，是要约定一个有要约收购的义务，那么如何来约定？就是说这个，我觉得公司的情况不一样，比如说控股股东，如果站在谁的角度上来想这件事情，站在控股股东的角度上来想这件事情。

如果他想保留一个控股权，比如说它的小股东30%的股东可以达到无限售条件之后，直接地卖给了第三方，这个时候如果说控股股东要给收购人设定一个更高的门槛的话，那么它就把要约收购的比例降低，小于30。让收购方承担更高的成本和金额，从而使收购不能达成。异议股东回购请求权现在这个，因为这是法律规定的一项权利，这个吸收合并的时候要赋予异议股东回购请求权，大家我们也会看到，像宝莲生物最后现在是退市的，在这之前它做出的安排就是自愿地履行了一个异议股东的回购请求权。

当然我看了一下它是给，在股东大会上行使表决的这个，为参会的股东和弃权的股东，以及好像到会的都没有行使这个反对票，形成了异议股东的这个做了一个约定的安排。后来它就退市了，你就不知道它将来退市之后和上市公司收购，那么这个过程当中会怎么去做。

由于事先没有更好的安排，所以就会导致在新三板挂牌公司，未来在资本市场运作的时候会增加一些程序上的麻烦。而我们的监管机构，我们的股转公司又会本着维护小股东权益这么一个原则，采取一些保守的这样一个做法，这些就会使最后你在操作的时候给你增加很多的不便利。你看银橙传媒就是这个样子，2016年6月2号推出了一个金力泰上市公司收购他的方案，收购完成之后将间接持有新三板公司63.57%的股权。

好了，小股东，那剩下的37%怎么办，没有说法。最后7月7号这个方案推出一个月零五天的时间就终止了，都是不得已而终止。华图教育这是大家可以拭目以待的一个项目，这个是扬子新材对他的一个收购，百分之百的股权，采取的就是吸收合并的方式，这个方案也推出了很久了，到目前还没有结果，大家可以看看这个案子的结果。

操作当中的问题就更多了，比如说摘牌的股东大会决议，因为原来也没有约定。因为我们其实是觉得，当一个公司就是民主到了今天了，全票通过的事项已经没有了。挂牌之后挂牌的股东大会决议，其实三分之二最高通过就可以了，然后退市之后有时候被上市公司吸收合并了，或者说和上市公司换股了，还要组织形式，由股份公司再变回来。

这个股东大会决议，我们当然这里面说，终究是从法律上这始终是，我觉得，是我们做证券的律师最后没有担当起来的一个责任就是整体变公。公司组织形式的整体变公是一种热烈的方式，它不是一种形式，不需要全体股东同意，不需要再签署什么发起人协议，再开发起人大会，三分之二通过完全就可以了。当然，实践当中，又回到前面的话题了，就是行政机关对它形式审查的权力和实质审查搞不清。

工商局要求每个股东都去签署这样的一个股东大会的决议，导致实践当中给我们造成了特别多的困惑。这个问题我觉得未来会，咱们分两个层面，还是说从法务的角度，律师的角度，公司的角度把自己的事情做好。如果我们法律上站得住，那么要和工商管理部门要和我们的商务部门也和我们的税务部门去沟通去交流，我觉得还是有解决方案的。

我们实践当中也掌握着这样一个原则，原则问题就是一定要和他说清楚，非原则问题倒也无所谓。最后一个问题就是，意思自治的边界。我看下午的群里有人说这是上午讨论，其实这是讲这个题目必须的一个，就是说我们在无论是私公司还是上市公司还是新三板挂牌公司当中所做的一些，意识自治的安排，它的边界是什么？这样的边界，就是最后一旦发生争议，相关方把它提交到法律上，提交到法院要求确认它效力的时候，这种安排它的边界就是指这个意思。

到最后你这样的约定，会被法律认定有效还是无效，简单的来讲就是这样一个问题。我列了这样的一些条款，实际上大家会看，我分成几个方面来讲。第一个譬如说，我们公司法规定了三分之二以上特别决议，公司分立合并，增加增减注册资本等等修改章程这样的重大事项有三分之二以上通过。那么好了，五分之四通过是不是有效呢？

因为大股东自己就持有三分之二了，小股东不需要参加的，五分之四通过是不是可以有效呢？我正好顺便回答一下提问当中也谈到了这个问题。小股东，我们认为可以增加他的条款到五分之四其实是有效的。增加异议股东回购请求权的情形是不是有效的？

我2016年年底的时候接了一个案子，就是上市公司在发行股份购买资产的过程当中对少数股东权益没有作出安排，后来它的一个上市公司重大资产重组完成之后的分公司33%的股权，这个股东最后我就用了异议股东回购请求权来解决了他们之间的争议。因为法律上规定，公司法第74条规定，有限责任公司，它还是有限责任公司，有限责任公司在转移主要资产的时候异议股东可以享有回购请求权。

我们这个案子是什么呢？是转移业务，67%的股东把分公司的这块业务转移到了他百分之百控股的公司。所以我们觉得从法理上来讲转移业务的行为甚于转移主要资产的行为。虽然章程当中没有明确的约定，但是从法理的本意上来讲，这个时候异议股东应该享有回购请求权。我们就设定了这样的诉讼，当然其实是以诉讼为形式，最后逼上市公司过来谈判，最终也解决了他们之间的纠纷。

提高或者降低公司法当中关于股东享有一定持有一定数量的股东才享有的权利，比如说10%的股东大会的提议权。股份有限公司当中只有3%中的提出议案的权利，1%的股东以及连续180日持有股权超过1%的股份公司的股东享有一个单位的诉讼的权利和10%的股东的一个提议解散公司的权利，上市公司5%的报告义务等等。这样的降低或者提高这样的义务，还有上市公司董监高任职期内每年减持最高不超过25%，这样的和数量相关的约定，如果我们在章程当中去降低它或者提高它到底哪一种是有效的，哪一种是无效的，这个时候我觉得我们因为这个公司的强制性执行和这个任意性条款，其实这个题目是赵旭东老师的一个他讲了好多遍的一个题目，我正好2016年底的时候在人大又再一次听了他的课，我也和他做了面对面的交流，我觉得他的观点我们其实是认同的。

就是说这个时候你要看法理，为什么律师在处理问题的时候好多时候说法律没有明确规定的情况下怎么办，要看法理。我们现在更多的判决书当中也见到了这样的情况，就是说有规定从规定没规定我们可以追寻到法理上的一些安排，这样的安排的本意是什么，其实是赋予了一个少数股东权益的，就是说少数股东小股东等参与公司表决权的情形，所以说在这些比例的时候和数量的时候有一个判断的标准，只要有利于小股东行使自己权利的约定是有效的，反之就是无效的。

今天课件的部分我觉得就先这么多，这个讲到这个地方耽误了大家时间了，后面我我想用15分钟的时间就今天咱们不好意思占用大家时间，主要是活没干完，我回答一下大家的几个问题好吧。用15分钟时间，按照这个梧桐树下给我发来的这个前面最多票数的来大家关心的问题和大家交流。

第一个是可以说成竞业禁止条款吗？当然可以，不仅是董监高的可以设定股东，我现在有好多我们这个都设定对股东的竞业禁止条款，如果设置了小股东不同意要遵守，当然公司章程就是成为规范股东公司和董监高的一个约定的义务，就是要遵守的，这个很清楚没有异议。先投资公司对项目公司投资后，章程人员可以约定与之有关的回购对赌清算优先权共同出售权优先转让权等特殊性偿还吗？当然可以，这就是大家的意思之争，这就是大家的意思自治。

我其实会要讲一下，就是说这个其实这样的安排有它的合理性，合理性在哪个地方，两点，我认为是两点。从商业的角度上，商业上的合理性有两点，第一点新投资人是一家进来的，所以说你要对未来的业绩做一个承诺，因为我是基于你的未来的收益，按照收益限制法来今天投的款，那么很简单，你如果达不到了对不起，那么我们要调整对象这是合理的。

第二作为财务投资人不参与公司的经营管理，重大事项有时候虽然设定了一些什么一票否决权等等，但是实践当中其实这个管理层原有的管理团队在管理着这个公司，所以这个时候他在不参与管理的情况下设定优先权，包括优先清算的优先权这是合理的。

第三点我进来的一定是小股东，最多不超过30%的股份，所以这个时候大股东你不能先跑，你如果先跑，对不起我要共同出售，我要优先转让，这都是合理的。至于说我们有时候为什么我们说来判断IPO项目，重大资产重组项目当中，如果说其实证监会多次讲多次讲：鼓励创新，我们不敢做这种格式化创新，实际上好多安排就是很多人会说这不行那不行，我们实际上判断的一个基本的前提下，你这样的安排有没有商业上的合理性，如果有商业的上的合理性，我相信说能够说服自己也能够说服我们的委员，反而会成为一些创新的案例。

如果章程和投资协议约定的不一致，以谁为准的问题，这个其实诉讼当中这种情况出现就特别多了，我们通常的做法就是说我们会尽量的，如果有律师参与，尽量的把它搞成一致，把投资协议当中的约定放在章程里面，那么如果不一致的话要看章程是对全体股东这个有约束力的，那么投资协议如果只有部分股东参加，我们可以从格式化法律上从合同法上理解成是一个双方，这个行为对他双方之间仍然是有约束力的。

三个问题这个和第二个问题一样，我就不再说了。股份公司公司章程当中能否约定董事有一票否决权，可以，怎么不可以，这个要分，是这个上市公司的还是非上市公司的，这里我要再讲一下，我也和我们的同事讨论，实际上我们现场这个IPO的律师这个重大资产重组的律师，我们在做章程的这样的条款的时候，一定这个要遵循法律的这个未及的概念，就是公司法是上位法部门规章次之，交易所的规定更次，你不能本末倒置，这里面也是我们的监管机关，它是有责任的，它自己会把这种这种安排更多的强制大家去遵守。

我觉得未来一定时间之内这个情况一定会做些改变的一定会做些改变的，就是说从行政机关到我们的交易所，还会更大程度的去尊重商事行为的这种意思自治。只要你的这种意识自治有合理的商业逻辑，符合你们的实际情况，是大家这个达成一致的安排就应该给予尊重。

在股权比例三十三六十七的情况，小股东如何设计这个章程保护自己的权益，我刚才其实已经讲了几点了，第一可以多增加这个一股东回购请求权的情形，比如说把公司法第74条的那三种情形，根据公司的实际情况做些扩张，第二点可以限制大股东，去限制大股东的行为章程，规定重大事项五分之四通过这个是可以的，我觉得把回购权用好就可以就应该是非常有效的小股东，其实我就这个问题的时候和我们的同事原来也是有争论的。

我们在万科事件发生之后我写的这篇文章关于万科的，其中的第二篇文第三篇文章是关于股东权利的行使的，我的结论就是说股东权利，从法律从实质上来讲它是平等的，大股东看起来享有了控股权，其实外商独资企业在公司这个生存阶段，在公司这个盈利模式尚不确定的阶段，它也承担了更多的义务责任和风险，而小股东它的本能就是搭便车，他的本能就是搭便车，但是为了防止这个权力的滥用，这个法律给了一些安排，最大的就是这个异议股东回购请求权，我觉得这就是一种这就是一种救济，小股东把这个权力用好，把章程当中规定股东大会更多的可以五分之四通过，董事会当中也可以把权限在列的公司更准确一些，我觉得都是对自己的保护，

我再回答最后一个问题，不能通过章程来限制股东的股份转让但是否可以通过章程限制总监高的股份转让。第一要看这个是不是上市公司，如果不是上市公司的话，那么非上市股份公司，我认为从章程里面仍然可以限制股东的股份转让。因为非上市公众公司，如果他的股东人数低于50人的话，究其实质我们仍然可以把它当做一个人和公司这个来看待。怎么制定？就我刚才会我觉得，我刚才讲到的比如董监高上市公司当中董监高25%，每年处分不能超过25%如果说公司规定超过这个比例，我认为法律上是有效的。因为这样安排的就是更有利于董监高履行自己勤勉尽责的义务。

那下面这个问题就很有意思的。是否可以通过章程限制，使实际控制人董事离婚时配偶不能对股份进行分割，这个还真不是个笑话。我确实听保贷，听同行谈过这种处理的方法。首先我要说这是当前这个中国资本市场这个一个高度市场化的事物，我们却是以行政的，行政行为的方式来处理的一个扭曲的状态，就会导致很多的笑话。

那么从法律上来看就很简单了，为什么呢？就是说我们法律上说，这个不能设定第三人的义务。如果说你在章程当中约定，离婚时配偶不能对股份对资产进行分割，对股份进行分割，法律上是不是就不适当的赋予了，公司实际控制人或者大股东或者董事的配偶的设定了他的义务。而且在未经他同意的情况设定了它的义务。如果他的配偶也不是公司董监高，也不是公司股东，那么这样的设定不能产生对他有效的法律后果。反之，如果他是大股东，他是董监高，他也签署了，那么法律上就会认定就行。

再回答一个问题，在收购中投资者怎么在你投资公司章程当中保证投资协议的落实。例如董监高任选，章程当中能否直接约定，投资者提名的董监高一定获得通过，且不允许更换。这是无效的条款，为什么无效呢？就是说董监高一旦被选定之后，他的忠实义务和勤勉尽责义务的对象是谁？是公司，而不是委派他的那个股东。因为一旦选定，他是与公司签署劳动合同，从公司获得劳动报酬。他如果不能贯彻股东民主和股东平等的原则，最后一定会损害公司的利益，也会间接的损害股东的利益。所以这样的约定是不合法的。将来如果因为这样的约定在被投资公司或者其他股东，在迫于无奈的情况下接受你的这样的条款，最后大家产生了争议，到法律上我相信这样的条款是无效的。

就说我们律师在起草协议的时候，我们有时候会给自己的委托人会给一些意见和建议。委托人说张律师我可不可以这样约定，我说不可以，你要讲道理告诉他。就是说因为民事行为，它的本质的特征是什么？是权利义务的一致性。你的权利，A的权利是对方的义务，对方的义务是你的权利。如果这时候，这种权利义务的设定它是需要达到一个平衡的，一旦达不到这个平衡，不具备这个平衡的条件，将来就要出问题。

问题轻则这个违约，重则，违约之后的救济最后可能对你也是不利的。有更好的方式，这个其实我觉得就保证你的提名权就行了。大家不是都会看到这个阿里巴巴他的合伙人制度吗？事业合伙人制度他不就是这样规定的吗？就是说事业合伙人公司，我忘记了这个原本是怎么说的。比如说三名董事必须有事业合伙人提名，如果事业合伙人提名当中三名董事有一人这个或者三人都未当选，很简单，这三名仍然有是一个合伙人来提名，直指其当选为止。

我们最近正在做的一个和意大利公司的这个合作的项目，也是章程，我觉得这个，我还跟我们同事说了，我说意大利公司还是很讲规矩的，就是他在提名上怎么说的呢？他说总经理，因为这是一个这个有意大利方提名总经理的这么一个安排，他会提名两名候选人，然后由对方由中方公司来决定来选择其中的一名，我觉得这些安排都是非常合理的。

不好意思，拖了大家十六分钟的时间。我说了今天讲的这些问题，因为还是比较粗，而且都是我自己个人的一些理解，结合这么多年的工作，确实也不见得对，我想这么一个机会，大家共同来交流，更好的能让自己的技艺得到提高，我们也能更好地做好自己的职责，相互学习，共同成长。有说得不对的，会后我觉得都可以加微信，我们进一步的交流，然后我也真心的希望今天的交流能够对大家有用，毕竟这么多人拿出了这么长的时间，我希望不会，鲁迅都说谋财害命的事咱是不能做的。

那就今天的这个分享就到这里结束，非常感谢大家的参与，谢谢大家。

“订制公司章程”

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