最高人民法院 吉林省高院

建设工程裁判规则8：建设工程施工合同无效，质保金条款能否“参照”？

一、裁判规则：建设工程施工合同无效，可以参照质保金条款金额、期限返还。

二、规则解析：合同无效，质保金条款是否可以参照适用？在实务中争议较大，最高人民法院各位判官亦观点不一。

第一种观点认为，工程质保金是对工程质保期内的担保，且质保金属结算条款，如施工合同无效，质保条款仍然有效，应按约定扣留质保金。

第二种观点认为，施工合同无效，质保金条款无效，发包人应当予以返还。如果建设工程在质保期内出现质量问题，发包人可依法另行主张权利。

第三种观点认为，在施工合同无效情况下，质保金条款亦无效，关于工程价款的支付时间、比例等条款均应参照适用，由于质保金属于承包人工程款的一部分，对于该工程质保金应参照合同约定执行。

笔者同意第三种观点，即建设工程施工合同无效，质保金条款亦无效，但可以参照质保金条款约定金额和期限返还。理由是：

1、建设工程施工合同无效，质保金条款并非结算清理条款亦当属无效。但当事人在签订施工合同时，关于工程期限、工程质量、工程价款以及工程价款支付比例、支付时间、结算程序、质保金扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。

2、质保金属于建设工程价款的一部分，当事人有权请求参照无效合同中工程价款的约定主张折价补偿，亦应当允许当事人参照合同约定质保金条款的预留金额、期限预留相应质保金。否则，将可能导致当事人因合同无效而获得大于合同有效的合同利益。但如果我们仔细研讨最高人民法院相关裁判案例，则请保护好你的小心脏，做好嗨到巅峰的准备！

三、规则依据：《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十七条

四、参考依据：

1、最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典合同编理解与适用》第1948页

……这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。同时参照合同约定内容来确定实际损失大小，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。

2、最高人民法院民一庭编著《最高院建设工程施工合同解释（一）理解与适用》第73-74页。

3、《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）

1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？

施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

五、案例依据：

案例参考1：中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：(2017)最高法民终766号

裁判时期：2018年1月8日

裁判规则：合同无效，关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张，缺乏依据。如案涉工程在质保期间出现质量维修问题，另行主张。

案例参考2：重庆锦通建设（集团）有限公司、贵州世邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：（2018）最高法民终117号

裁判日期：2018年5月15日

裁判规则：《建设工程施工合同》无效，施工人仍然负有配合验收和质量保修义务，《补充协议》约定“自乙方交房之日起，满两年后，7个工作日内无息退还乙方”，故一审认定未达支付条件正确，锦通公司应待条件成熟时主张。

案例参考3：唐山帮泰达房地产开发有限公司、中国二十二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

案号：(2018)最高法民申4428号

裁判日期：2018年12月28日

裁判规则：因双方所签《补充条款》及《建设工程施工合同》为无效合同，故合同中约定的质保金条款对双方不具有约束力。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条的规定，质保金应从工程通过竣工验收之日起计算，质保金最长不超过2年。帮泰达公司再审申请期间主张应按照《补充条款》第六条约定，质保期自工程综合验收完毕开始计算的主张没有法律依据，不予支持。应从涉案工程竣工验收合格之日起计算2年的质保期。

参考案例4：北京万兴建筑集团有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：(2019)最高法民终1800号

时间：2020年7月6日

审判员：万挺、汪军、潘杰

裁判规则：建设工程施工合同无效，但一审法院综合合同约定及质量保修金的有关规定，认定案涉工程质量保修金支付时间尚未到期，在应付工程款中予以扣除、预留，并明确承包人对质量保修金可待到期后另行主张，并无不当。承包人关于案涉施工合同无效，不应参照合同约定预留保修金的主张，于法无据，不应支持。

参考案例5：中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：(2019)最高法民终750号

裁判时间：2020年7月31日

审判长： 王成慧、杨春、肖　峰

裁判规则：关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。当事人依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。一审法院判决按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。

参考案例6：中国华西企业有限公司、赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：（2020）最高法民终8号

时间：2021年6月29日

审判员：张颖、贾清林、杨春

裁判规则：建设工程施工合同无效，应参照约定确定质量保证金暂扣金额和期限，工程质保金利息应自约定返还期满之日起计付利息。