公司法第126条释义(公司法修订草案第一百八十条规定)

前言

在私募股权投资中，尤其是在不以谋求标的公司控制权为目的的财务性私募股权投资中，各方在标的公司成功上市前就部分股东特殊权利进行约定的情形十分常见。这些特殊权利既体现了投资方的需求，比如业绩补偿、对赌回购、反稀释、领售、随售、优先清算、一票否决权等；有时也反映了控股股东或实控人的需求，比如特别表决权。当这些特殊权利对应的义务人从股东或实控人扩展到标的公司本身时，往往导致同一公司内不同股东所持股权存在权能差异，即“同股不同权”，比如，一票否决权、特别表决权体现了表决权上的差异；标的公司作为义务人的业绩补偿、反稀释补偿，需通过利润分配来实现，事实上体现了分红权上的差异；标的公司回购、优先清算则体现了剩余财产分配权上的差异。相较于有限责任公司，这些差异在股份有限公司落地时往往面临更大的法律障碍。鉴于此，本文试就私募股权投资“同股不同权”安排如何在股份公司落地进行初步探讨。

一、“同股不同权”安排的法律障碍分析

1.表决权差异安排

《公司法》第42条明确规定有限责任公司可以通过公司章程对股东表决权作出有别于出资比例的特殊安排。

《公司法》第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

同有限责任公司不同，《公司法》第126条明确要求股份有限公司须“同股同权”。《公司法》第103条在对股份公司股东表决权进行规定时也再次强调“同股同票”，且没有为公司章程留下特殊规定的空间。需要说明的是，《公司法》第105条规定的“累积投票制”是一种“一股多票、集中使用”的表决机制，对所有股东均同等适用，并未突破“同股同票”的限制。

《公司法》第一百二十六条第一款：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”

《公司法》第一百零三条第一款：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”

2.分红权差异安排

《公司法》为有限责任公司和股份有限公司均留下了由公司章程对利润分配作出差异化规定的空间。

《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

《公司法》第一百六十六条第四款：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

3.剩余财产分配权差异安排

《公司法》第186条明确规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司，剩余财产均按股东持股比例分配，且未规定公司章程可以另行规定。尽管在司法实践中，一些法院以《公司法》第186条不构成效力性强制性规定为由肯定了优先清算约定的法律效力，但仍不可否认，剩余财产分配权差异安排对有限责任公司和股份有限公司均存在法律风险。

《公司法》第一百八十六条第二款：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

综上，同有限责任公司不同，股东表决权上的“同股不同权”安排在股份有限公司落地面临明确的法律障碍；分红权差异安排在两类公司均有落地空间；剩余财产分配权差异安排在两类公司均面临法律障碍，但实践中存在许多支持优先清算安排的判例，且各方可以通过约定由相关股东进行“二次分配”的方式来规避剩余财产分配权差异安排落空的风险。鉴于此，后文主要围绕表决权差异安排如何在股份公司落地进行分析。

二、“同股不同权”安排在股份公司的落地

1.落地路径：从“同股不同权”到“不同股不同权”

如前所述，《公司法》第126条明确要求股份有限公司须“同股同权”。《公司法》将“同股”作为“同权”的前提，在某种程度上为实现“不同权”指明了路径，即通过设置不同类型的股份，实现“不同股间的不同权”，而《公司法》第131条则明确赋予国务院设置其他种类股份的权力。

《公司法》第一百三十一条：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”

目前，国务院在《公司法》规定的一般股份之外，主要规定了两种特殊类型的股份：

一是优先股。根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号），优先股是指“依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”。该《意见》同时规定，“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司”。鉴于私募股权投资的对象一般不是上市公司或者非上市公众公司，本文不对优先股作更多讨论。

二是特别表决权股份。《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国发〔2018〕32号）提出，“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构”。此后，科创板、创业板均规定接受存在表决权差异安排的公司的上市申请；“新三板”亦规定接受存在表决权差异安排的科技创新公司的挂牌申请；最高人民法院在《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发〔2019〕17号）中，也首次从司法层面肯定了“同股不同权”的公司治理安排；深圳、珠海等地则通过地方法规明确规定允许科技企业在公司章程中约定表决权差异安排。

所谓表决权差异安排，参照证监会《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》的定义，是指“依照公司法第一百三十一条规定，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同”。

2.一般规则：“规定”而非“约定”

如前所述，对于股份公司而言，要想实现“同股不同权”（即“同一公司发行股份间的不同权”），合法的路径是通过设置不同类型的股份，实现“同一公司内不同类型股份间的不同权”，且法律仅赋予国务院设置不同类型股份的权力。也就是说，“同股不同权”安排在股份公司落地的具体规则，须由国务院（及其授权或相应职能部门）规定，而不能由股东各方自由约定。

首先，鉴于国务院目前仅规定了优先股和特别表决权股份两种“类型股”，因此“同股不同权”安排在股份公司的落地仅可涉及上述两方面，即公司利润和剩余财产分配差异安排、表决权差异安排。

其次，根据前述优先股的适用规则，股东取得利润和剩余财产分配优先权的同时，表决权须受到限制；根据前述表决权差异安排的适用规则，特别表决权股份除表决权以外的其他股东权利应与普通股份相同。因此，同一股份不能既适用优先股的规则，又适用特别表决权股份的规则。

第三，可以设置表决权差异安排的股份公司只能是科技创新型公司。

3.“一致行动协议”对一般规则的补充

受限于前述一般规则，如果私募股权投资的标的公司并非科技创新型公司，不以在科创板、创业板上市为目标，或者如果投资者既想享受利润和剩余财产分配优先权，又想享有某些重大事项的特别表决权，是否还有其他方式能够达到表决权差异安排的效果呢？

本文认为，“一致行动协议”安排或可解决上述问题。也就是说，对于非科技创新型股份公司或者已设置利润和剩余财产分配优先权的股份，可不直接设置表决权差异安排（或者在设置表决权差异安排的同时），转而由相关各方签署“一致行动协议”，约定相关股东在就某些重大事项进行表决时，与我方的表决意见保持一致，从而在事实上达成表决权差异安排的效果。

同时，为了提高“一致行动协议”的可执行性，建议尽可能多地做到以下几点：

首先，建议将标的公司也作为“一致行动协议”的签署一方，并约定在就“一致行动”协议规定的重大事项进行表决时，无论相关股东如何表决，公司均有义务按照我方的表决意见对相关股东的表决票进行计票。

其次，建议将“一致行动协议”所涉内容提交标的公司董事会、股东大会审议通过并形成决议。一方面，股东大会一般由董事会召集、董事长主持，股东大会按照“一致行动协议”约定进行计票，需要董事会的配合；另一方面，董事会、股东大会的认可，也可在很大程度上洗脱“一致行动协议”损害公司或者其他股东利益的嫌疑，降低无效风险。

第三，建议在“一致行动协议”中约定明确的违约责任。一方面，违约金的金额或计算方法应约定明确，以免我方陷入对损失的举证困难；另一方面，在标的公司同为“一致行动协议”签署方的情况下，应明确约定我方有权要求公司继续履行“强制归票”义务或采取补救措施。

此外，还可以通过设置“不可撤销的表决权委托”等方式来进一步提升“一致行动协议”的可执行性。关于“一致行动协议”的法律约束力和强制履行问题，是一个较为复杂的问题，本文不作详细分析。

三、结论

1.同有限责任公司不同，“同股不同权”安排在股份有限公司落地面临明确的法律障碍。这里的“同股不同权”是指“同类型股份间的不同权”。

2.通过设置国务院规定的特殊类型股，可以实现同一公司内特殊类型股与普通股的不同权，即可以实现“同股不同权”安排在股份有限公司的落地。这里的“同股不同权”是指“同一公司内不同类型股份间的不同权”。

3.“同股不同权”安排在股份公司落地的具体规则只能由国务院（及其授权或下属相应职能部门）规定，而不能由股东各方自由约定。股份公司目前只能设置优先股和特别表决权股份两种特殊类型股，涉及利润和剩余财产分配差异安排、表决权差异安排，且二者不能并存于同一股份之上。只有科技创新型股份公司可以设置特别表决权股份，作出表决权差异安排。

4.对于非科技创新型股份公司或者已设置利润和剩余财产分配优先权的股份，不宜直接设置表决权差异安排，可考虑由相关各方签署“一致行动协议”（上市申报前各方可签订附效力恢复条款的终止协议），从而在事实上达成表决权差异安排的效果。为提高可执行性，“一致行动协议”应将标的公司作为签署一方，赋予其“强制归票”义务；尽量就一致行动安排取得标的公司董事会、股东大会批准；并设置赔偿金额或计算方法明确的违约条款。