引言

2020年12月21日，一位外卖骑手倒在了送餐路上，这一倒就再也没有起来……公安机关调查后排除了刑事犯罪的可能。

死者家属在与平台公司讨论工伤保险责任时，被平台公司告知“与韩某伟（死者）不存在劳动关系，出于人道主义愿意支付2000元”。

外卖骑手穿梭于城市的大街小巷，为赶时间经常违反交通规则，交通事故频发。部分用工平台为规避雇主责任，故意模糊与骑手的劳动关系界限，造成骑手在发生工伤事故后难以认定劳动关系，引发社会矛盾。本案最终以平台公司支付60万元抚恤金落下帷幕。

当外卖骑手发生工伤事故后，经常因找不到工伤保险责任主体而产生疑问：“我有没有雇主？我的雇主又是谁？”

本文则是对“互联网 ”平台经济新业态背景下劳动关系认定问题的思索。

探讨

“互联网 ”平台经济催生了“灵活用工”这种新的用工模式，颠覆了传统的用工模式。特别是外卖平台公司、代理商与骑手三者之间的关系（见下图）。

如图所示，平台公司与配送服务商签订合作协议，约定平台公司将某一区域内的送餐业务外包给配送服务商来做，并明确骑手与平台公司不存在劳动关系。

外卖骑手由配送服务商负责招募，骑手入职后需要自备交通工具（通常是电动自行车），并遵守平台公司app有关着装要求、客户服务评价机制等规定。

此时，骑手是否有劳动关系？又与谁成立劳动关系？如果不成立劳动关系，骑手又是否构成劳务关系亦或承揽关系等其它民事法律关系？相关问题已经成为当前新型用工模式下事实劳动关系认定的难点。

根据《劳动法》《劳动合同法》和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）等有关法律法规的规定来看，是否构成劳动关系应从以下三个方面综合判断：

首先，是否有劳动力换取劳动报酬的合意；其次，是否具有人格从属性；最后，是否具有经济从属性。

1. 是否具有劳动力交换劳动报酬的“合意”

这种“合意”要求双方存在“劳动者出卖自己的劳动力给用人单位、用人单位支付相应劳动报酬”的意思表示，这是劳动关系成立的前提条件。

司法实践中，有的骑手随意加入某个送餐团队，又拒绝与其签订劳动合同，甚至连自己工作的公司名称都不清楚，则可认定双方没有缔结劳动关系之合意，司法实践中一般不支持劳动者确认劳动关系的诉请。

2. 是否具有人身从属性

劳动者的人身从属性是劳动者将自己置于企业的控制管理之下，企业的各项规章制度会对劳动者内心产生强制干预，双方存在明显的隶属关系。

根据平台用工的经营管理模式和特点，审查骑手对每日完成的送餐数量判断其工作时间是否达到全日制用工时长，是否存在长期、持续、稳定的特点来确认骑手与配送服务商还是平台公司建立劳动关系。

例如，在本人办理的谢某某与某网红咖啡店确认劳动关系纠纷一案中，骑手谢某某负责为咖啡店（咖啡店将配送业务外包给天津某配送服务商）提供送餐服务，但谢某某不受咖啡店的管理和控制，而是通过其手机中app软件自行决定是否接单，接单后的送餐工作也无须由本人亲自完成（可以转单给其他人）。

谢某某没有固定的工作场所，且工作时间自由，故法院判令谢某某与咖啡店不成立劳动关系。

3. 是否具有经济从属性

经济从属性是指企业根据劳动者提供的劳动支付相应的劳动报酬，通常这一劳动报酬是劳动者的最主要的生活收入来源。

当前，兼职外卖骑手仍为当前互联网用工模式下的主流，他们利用闲暇时间从事“打零工”的送餐服务，报酬根据配送的订单数量计算，多劳多得，因此兼职骑手对平台公司的经济从属性较弱，双方不构成劳动关系，系松散、临时的劳务关系。

对于将送餐业务作为自己主要生活来源的全职骑手来说是否构成劳动关系？

司法实践中，对于未签订劳动合同的全职骑手，审判机关需要重点审查向骑手支付工资的是配送服务商还是平台公司。

如果平台公司直接向骑手支付工资，且工资按月结算，工资金额也相对稳定，骑手的工作时间达到了全日制用工时长，则可以判定骑手系与平台公司存在事实劳动关系。

结语

笔者认为，在平台公司、代理商和骑手这种新型用工关系模式下，不应当将骑手一律概括地认定为劳动关系或劳务关系，而应根据平台公司与骑手二者之间是否存在劳动力交换劳动报酬的合意以及人身隶属性和经济从属性等方面进行综合衡量判断，对于符合成立劳动关系特征的，应当依法确认，让网约送餐骑手这一弱势群体“消失的劳动关系”浮出水面。

确认劳动关系后，除工伤保险待遇外，外卖骑手还可以主张未签订劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等多项诉求。