有限合伙企业国有股权转(投资合伙企业(有限合伙))

假设一：代持的潜在风险

（一）受让名义出资人股权，而未征得实际出资人同意，被实际出资人追偿或被主张合同无效

参考最高人民法院公报2012年第05期刊载的裁判文书“（2010）民提字第153号”《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案》中“股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出投资让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。”

根据《公司法解释三》第二十五条规定，名义出资人未经实际出资人同意转让股权行为的效力，参照《物权法》第一百零六条的规定（善意取得制度）处理。由此我们可以明确，在符合善意取得的三个条件时：（1）主观上的善意，主要是基于对工商登记档案的信任；（2）转让价款公允；（3）已经交付（按照法律规定应当登记的已经登记、不需要登记的已经交付），该等股权转让的合同以及履行结果是被认可的。

为了避免出让方为名义出资人或潜在名义出资人而存在的风险，如作为受让方律师应当注意以下几点：（1）标的股权协商定价时，要以审计、评估报告、净资产价值、注册资本等为参考；（2）及时完成交割手续（股份公司股份以背书、交付或者通过特定转让场所交割完成交付；虽然《公司登记管理条例》第三十四条规定有限公司股东变更需要申请变更登记，但笔者认为此处要求的变更登记，是属于对抗登记，建议可以在合同中将股权交付时点也就是交割日适当向前约定，比如交割日定为公司签发出资证明书之日）；（3）保证善意（查阅转让方的工商登记资料、验资报告以及投入资本金的转账凭证等，如发现存在代持迹象或转让方有隐瞒迹象的情况，可以将有关不存在代持的承诺作为解除合同的要件，并约定较高的违约金）；（4）如果已确定代持事实，则应当取得实际出资人企业的书面确认（例如实际出资人出具同意转让的书面说明或签署股权转让的三方协议等），有关方式的选择，需要受让方根据自身的利益需求进行取舍。

（二）转让后，受让人成为实际出资人（被代持人）未来上市后无法主张还原

参考最高人民法院的“（2017）最高法民申2454号”《杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，杨金国与林金坤签订《委托投资协议书》及《协议书》，约定林金坤向杨金国转让常州亚玛顿股份有限公司股份，并代为持有。常州亚玛顿股份有限公司上市后，杨金国请求股权过户。最高人民法院以“违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。”

虽然协议被认定为无效，最高人民法院总结“杨金国的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形；且考虑本案双方协议认定为无效后，需根据进一步查明的事实，就本案委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割，并为妥善化解矛盾，力求案结事了，本案以指令原审法院再审为宜。”笔者认为，法院的判决体现出的立场仍然是极力追求实质上的公正，力求“案结事了”。由于目前立法仅明确合同在违反法律、行政法规的情况下无效，对于这种明显违反部门规章及更下层级的规定的代持行为，行政机关更多的是通过其自身的行政手段干预，而本案中最高院将合同无效归属于损害社会公共利益却没有进行更深层次的论述。

假设二：其他股东未放弃优先购买权

根据《公司法》第七十一条之规定，有限公司经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东享投资有优先购买权。

有限公司的股东转让其股权时应当保障其他股东的优先购买权以避免产生纠纷。关于优先购买权的通知方式、时间、行使条件等，根据《公司法解释四》第十七、十八、十九、二十一条：

（一）转让股东应当以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东转让股权的同等条件；

（二）“同等条件”应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素；

（三）其他股东应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求，公司章程没有规定行使期限或规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于30日或未明确行使期转间的，行使期间为30日；

（四）相关救济：就被侵害优先购买权的股东而言，其主有限张行使优先购买权的股东，应当自知道或应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内或自股权变更登记之日起一年内向法院提出请求，相关请求不应仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，还应同时主张按照同等条件购买转让股权，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。就股权受让人而言，其与转让人之间签署的股权转让合同若不存在《合同法》第五十二条等规定的合同无效等情形外，其与转让方之间的股权转让合同有效，但是若其他股东行使了优先购买权，其合同目的则无法实现，可以依法请求转让方承担相应民事责任。

此外，参考最高人民法院公报2016年05期刊载的案例《企业中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案》，“电力公司确定将股权转国有让给上诉人水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示”；“虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。”法院最终判令中静公司在判决生效之日起二十日内行使优先购买权，否则视为放弃，行权条件应与原股权转让双方签订的产权交易合同相同。

在实践中，在作为转让方或标的公司的法律顾问时，应当建议企业按照上述时间、内容等要求通知其他股东，最好取得其他股东关于放弃优先购买权的书面确认函或者将其他股东放弃优先股买权事宜体现在全体股东签字的股东会决议中（主动做出放弃的意思表示，而非默示许可）；若作为受让方的法律顾问，在与转让方正式签署合同前，取得其他股东关于放弃优先购买权的文件或将其他股东放弃优先购买权事宜作为股权转让合同的生效要件或将不能取得国有股其他股东放弃优先购买权事宜作为约定解除要件并明确约定转让方的相关违约责任。但若存在证据能够证明合同当事人系恶意串通，损害其他股东优先购买权等他人利益的，则根据《合同法》第五十二条，股权转让合同无效。

假设三：标的股权对应的出资未缴纳完全

根据《公司法解释三》第十八条规定受让未缴足出资的股权时，受让人在知道或者应当知道未缴足的事实的情况下，对缴付义务承担连带责任。受让方可以在承担责任后向转让方追偿。

参考最高人民法院“（2018）最高法民申1215号”《李新、绥芬河市澳普尔科技投资有限公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》“本案中，中信公司受让股权时，从澳普尔公司的工商档案、营业执照及绥芬河广信会计师事务所出具的绥广验字2007第45号验资报告、黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司黑天衡会审字[2010]4号审计报告看，中信公司受让股权之前该公司股东的实缴资本为一亿元，中信公司通过审查上述公司文件已经尽到了注意义务。”我们可以看出司法实践中受让方注意义务的界限相对比较明确。

在起草或审查股权转让合同时，作为受让方为了避免风险，应当查阅工商档案、营业执照及相关验资报告，但由于目前并不是强制验资，可以进一步要求转让方提供有关出资凭证以避免交易风险。同时可以拟定转让方披露清单作为合同附件，清单中应当包括工商档案、营业执照、相关验资报告或出资凭证，同时由转让方对出资充实进行承诺并约定违反承诺的违约赔偿。

假设四：标的股权存在转让限制（包括质押）或诉讼纠纷

（一）限售期内的股份转让

同样是参考江苏省高级人民法院“（2016）苏民终1031号”《杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》，《公司法》第一百四十一条所规定的限售条款的“立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。但对于发起人转让股份行为的效力认定应区分负担行为和处分行为，发起人与他人订立股权转让合同属于负担行为；发起人将股权实际交付给他人或者办理股权变更登记属于处分行为。而发起人为将其股份在限售期内转让给他人而预先签订股权转让合同，但未实际交付股份的，则不会引起其股东身份以及股权关系的变更，也即发起人的法律责任不会因为签订股权转让协议而免除”，协议中明确约定杨金国受让的股份后仍由转让方林金坤代持，且未约定林金坤实际交付股份或者办理股权变更登记的期限，故上述协议的签订不会必然免除林金坤作为发起人可能承担的法律责任。目前距亚玛顿公司上市已经五年余，早已超过了林金坤承诺的限售期限。据此，案涉协议应认定为有效，林金坤提出的上述协议违反《合同法》第五十二条的规定应为无效的主张，不能成立。”注意目前最高院是以损害社会公共利益为由认定涉案合同为无效的。

但若约定限售期内办理股权交割使受让方取得股东资格，则存在合同无效的风险，根据“（2016）粤06民终1348号”《何佩庭与陈展标股权转让纠纷二审民事判决书》，转让方在限售期内将股份转让予受让方，且协议约定，协议生效后，受让方即成为公司正式股东，享有股权权利及义务。法院认为，前述股权转让行为违反了《公司法》第一百四十一条之规定，《股份转让协议》自始无效，转让方向受让方返款转让价款及占用款项之日起的利息。“（2016）津01民终2493号”《韩涛与杨文艳、王培杰等股权转让纠纷二审民事判决书》亦作出类似观点的判决。

在起草或审查股权转让合同时，不建议股东在限售期内转让股转份，尤其对于拟上市企业而言，股东通常具有限售承诺，限售期内转让股份可能违反其限售承诺，若有其他原因确需在限售期内转让股份的，可以在限售期内预先签署股份转让协议，但是股东身份、股东权利义务待限售期满后再根据法律、行政法规规定的方式转移。

（二）标的股权被质押

根据《物权法》第二百二十六条，除经出质人与质权人协商同意外，股权出质后不得转让。多数观点认为该等规定并非效力性强制性规定，未取得质权人同意的股权转让合同本身有效，即在债权领域应当发生效力，但是物权领域其效力无法变动，受让人可根据合同约定要求出让方承担违约责任等。

实践中，如作为受让方的法律顾问，应当核查标的股权的担保情况，取得相关登记文件，如有必要，可到工商登记管理部门或证券登记结算机构等登记部门核实是否存在质押等情况。

（三）标的股权被查封、冻结

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十三条规定，对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。

根据最高人民法院“（2017）最高法民股权申3150号”《沈阳亿丰商业管理有限公司、李乔再审审查与审判监督民事裁定书》，“亿丰公司系在案涉股权依法被查封期间受让股权，作为商事主体，亿丰公司在受让案涉股权时应明知需对受让的股权是否存在权利负担尽审慎注意义务，但在原审及申请再审期间，亿丰公司均未能举证证明其在受让股权时曾向明达公司或抚顺市工商局了解案涉股权情况。原审判决认定亿丰公司在案涉股权交易中并没有尽到最基本的审慎注意义务，本案不适用善意取得制度，并无不当。”故亿丰公司不能对抗申请执行人。

参考最高人民法院“（2013）民申字第1580号”《刘凤琼、梁彦与黄建华、黄铁军股权转让合同纠纷申请再审民事裁定书》，“人民法院对相关股权予以查封，属于一定期间内限制该股权变动的保全措施，其法律后果是被查封的股权在办理股权变更登记时受到限制，即影响双方当事人合同的履行，但并不应据此否定股权转让合同的效力。”

综上，笔者认为，标的股权被冻结、查封期间签署的股权转让合同效力应为有效，但在股权冻结、查封被解除前不能履行相关变更登记手续。对于受让人而言，需要在签署合同前了解标的股权的权利限制状况，若确需转让，建议在合同中约定解除股权冻结、查封作为合同生效的要件或明确约定转让方负责解除股权冻结、查封的时间节点，并可将付款安排与解除冻结、查封的时间相挂钩。

假设五：未上市未挂牌股份公司股份交割程序

《公司法》仅在第七十二条对有限责任公司股权转让后公司应当办理变更登记作合伙出规定，没有对股份公司股东变更作出要求办理变更登记的规定；另外，《公司登记管理条例》第三十四条第三合伙款规定有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。而股份公司的“发起人”是一个特定称谓，即股份公司的创立人，是股份公司设立行为的实施者，股份公司的股东并不在登记之列。而上市公司、新三板挂牌公司的股份可以在中国证券登记结算有限公司存管，非上市非挂牌股份公司的股权转让却没有交付公示的程序。

根据《公司法》第一百三十八条规定股份公司的股份应当在依法设立的证券交易场所者按照国务院规定的其他方式进行。“在依法设立的证券交易场所进行转让”是针对上市公司或者非上市公众公司的要求，对于非上市非挂牌股份公司，尚未见统一规定的证券交易场所或国务院明文规定的其他方式。目前，非上市非挂牌股份公司的股份转让等事宜多由各地方自行规范，因此全国许多省份都设有产权交易所为非上市股份公司提供股份托管、登记、代办转让等服务（例如北京、上海、重庆、浙江等）。如果标的公司所在地设有产权交易所，转让双方可以按照当地的具体规定进行股份交割。

因此，在目前非上市非挂牌股份公司没有统一、强制外部登记的情况下，股份公司的股份受让方应重视在其股份转让在标的公司内部的登记、公示，以确定其股份变动的公信力和对抗力。根据《公司法》第一百三十条规定，发行记名股票的股份公司应当制备股东名册，在股权转让合同起草和审核时，建议查验股东名册。根据《公司法》第一百三十九、第一百四十条规定，记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力，如果标的公司存在实体股票，受让方应特别注意对于标的股票的持有；同时《公司登记管理条例》第三十六条规定公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案，因此非上市非挂牌股份公司股权转让中，受让方可以要求标的公司通过修改公司章程（例如将股东名称直接记载于章程上等）并去工商登记机关办理章程的备案的方式来实现股份转让、股东变更的公示。如果是记名股票，也可通过合同约定转让方向公司发函，提示股份转让事项，并同时要求公司出具盖章的股东名册以证明受让方的持股。

假设六：有限公司股权未完成登记交付

根据《公司法》第三十二条、第七十二条规定，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；同时公司应当向公司登记机关办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人。

工商变更登记作为一种行政管理行为，并非股权转让合同的生效要件，根据《合同法解释一》第九条的规定，即使未办理工商变更登记，股权转让协议并不因此而无效；根据《公司法》第三十二条的规定，工商变更登记仅是一种宣示性登记，并不产生设权登记效果，受让方在股权转让合同生效后且被公司记载于股东名册（或修改公司章程后）时即取得股权，是否进行工商变更登记并不影响股权变动的效力；但是，未进行工商变更登记不得对抗善意第三人，如果股权转让前未履行通知其他股东的前置程序，又未办理工商变更登记，则受让方较难依据善意取得制度对抗其他股东的优先购买权。

现实中许多公司设置股东名册并不规范，同时根据相关规定办理变更登记的义务人并非股权转让双方，因此为维护受让方的股东权益，建议在股权转让合同中约定转让方有义务将股权转让事项书面通知目标公司并请求目标公司办理变更登记手续，同时设定具体的办理时限以及公司逾期办理时转让方的违约责任并赋予受让方合同解除权；转让合同签订后，转让方和受让方均应督促目标公司尽快进行股东名册的变更和出资证明的签发，如果没有股东名册的应尽快设置并辅以公司章程修正案、股东会决议、会议纪要等书面文件以证明目标公司对受让方的认可。

假设七：未履行外部其他程序

（一）未履行国资审批及进场交易程序

对外转让的股权涉及国有资产的，应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）的规定履行内部决策、事项审批、资产评估、评估备案或核准、公开交易或非公开方式等。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》，“1、原则上通过产权市场公开进行；2、涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；3、同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”进场交易成为原则，因此在草拟涉及国资的标的股权转让时，建议将审批通过作为合同生效的前置条件。

（二）未履行外资准入审批

根据国务院发展和改革委员会、商务部等部委的有关规定，外商投资境内企业目前是以备案为主（不涉及国家规定实施准入特别管理措施的）同时保留部分审批事项。按照现行有效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的合营协议、合同、章程”是可以适用备案管理的，在备案情境下有关股权转让合同的效力与行政备案程序的关联性并不大。而在审批程序中，存在转让合同签署后由于合营企业没有履行外资准入的审批程序，导致合同最终无法实施的情况发生，在此种情况下，即便合同有效，但是对于目的是取得股权的受让方而国有言并没有什么意义。

参考最高人民法院公报2010年08期刊载的案例《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案》“一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。”

在备案类的外商投资转让情况下，起草合同时，应当注意“自变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续”[1]，备案的义务应当在转让方交割后义务条款中予以明确。

在涉及审批的外商投资企业股权转让情况下，建议明确“合营协议、合同、章程”通过审批作为合同的生效要件，同时建议在完成批准程序前不附加任何例如保证金、意向金等的支付义务。

（三）未履行特殊行业审批准入或事后备案程序

在股权转让中涉及很多特殊行业的企业股东变更是需要经过行业主管部门的审批或备案，例如证券公司的持股5%以上的股东变更需要报证监有限局审批，5%以下股东变更需要报证监局备案；第三方支付业务服务牌照持有主体的持股10%以上的股东变更需要经过央行地方分支机构批准等。比较值得注意的是，不同行业部门对于股权转让导致的股东变更的部门规章或行政规定的要求基本都是直接股东的情况，但是不排除行业监管部门后知后觉的穿透监管，转让股权涉及所谓间接持股的应当向委托人明确提示风险。

综上，笔者国有股认为在处理涉及国有股权转让、外商投资企业股权转让（包括转让后成为外商投资企业）、特殊行业/资质企业的股权转让问题时，应当注意以下几点：（1）涉及审批的，将审批明确写入合同生效的前置条件（并设置在无法完成审批的情况下转让方应当向受让方履行补偿义务的条款），涉及明确具体的主管部门以及审批类型，如判断确实存在困难再通过兜底条款的方式将前置审批兜底；（2）涉及备案的，合同中应当明确交割后的备案义务，并约定由转让方在备案后向受让方提供备案文件的复印件或其他证明文件，同时约定不及时或无法完成备案的违约责任，此外仍需要关注有关法律、法规、规章对于备案时限的要求避免受到行政处罚。

假设八：受让方资金来源不合法

根据《公司法解释三》第七条第二款规定以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

如果转让方知道受让方的资金来源不合法仍与其签署股权转让合同，该合同可能会被认定为“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”而无效。

在转让方不知情的情况下，因为货币为种类物，适用“占有即所有的”物权变动原则，则股权转让合同履行完毕后，转让方基于善意取得已经取得转让价款的所有权，此时如果需要追究受让方的违法行为、追缴赃款，则应当对受让人持有的股权进行拍卖或变卖。

假设九：夫妻一方处置共同财产股权的情况

那么当夫妻一方是股东，对外转让共同财产的股权时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十六条、第十七条、第十八条的规定，夫妻分割有限公司出资、合伙企业出资、独资企业财产的时候可以协商并且遵照有关公司法、合伙企业法中有关份额转让的规定执行。在夫妻对归属没有约定的情况下，登记在一方名下的股权处置，司法实践是主张适用善意取得制度处理（见最高人民法院“（2014）民二终字第48号”《艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠二审民事判决书》），受让方在善意的范畴内有理由相信夫妻双方已就股权的处置达成了一致。因此在合同起草和审核的时候可以适当提示受让方，转让方如果为自然人建议由配偶出具同意书股权或共同参与签署协议。如果配偶一方也是公司股东的情况下，有限公司可以通过优先购买权通知的方式证明配偶方已知且同意，股份公司的股份转让仍建议由配偶方参与签署合同或出具同意函。