担保法解释第四十五条(民法典担保司法解释第四十三条)

——《民法典》有关担保制度的解释重点解读（第二十四条）

第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

一、对应条文

本条延续了原《担保法司法解释》第四十五条的精神，并增加了“担保人因自身过错未行使追偿权的除外”。民事主体履行合同应该遵守诚信原则，履行通知、协助、照顾、保密等义务，该条即是诚信原则要求使然。

《担保法》第三十二条（已失效）【保证人追偿权的预先行使】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

《担保法司法解释》（已失效）第四十五条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

二、重点解读

（一）关于保证人预先追偿权的行使

保证人预先追偿权是指当人民法院受理了债务人的破产案件后，债权人不向人民法院申报债权时，债权的保证人为了减少自己的担保风险而参加破产分配，通过破产程序预先向债务人求偿以弥补代替债务人向债权人清偿所遭受的损失的权利。
　　保证人预先追偿权的行使，主要包括行使的主体、客体（标的）、时间、方式等内容。
　　保证人预先追偿的行使主体，应为保证人，并由其以自己的名义独立行使。这里的保证人，既包括一般保证的保证人，也包括连带责任保证的保证人。这是因为，在债权有保证人担保的情况下，如果债务人发生破产，而债权人又不向人民法院申报债权，主张破产分配的权利，那么按照保证合同，保证人肯定要承担保证责任，无论他承担的是连带保证责任还是一般保证责任。在这种情况下，如果法律不给其救济，保证人的利益就会受到很大的损害。因此，不管哪种形式的保证人，都可以成为预先追偿权的行使主体。
保证人预先追偿权的客体，应是保证责任的数额，不仅包括其担保的主债权数额，也包括其担保的主债权的附属权利，如利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当然，保证人参加破产分配，是将保证责任的数额作为一般债权向人民法院申报，至于其是否完全构成破产债权，除已经仲裁机构或人民法院依法确定的和诉讼未决的以外，仍须由第一次债权人会议调查。经临时接管人、债务人、债权人会议确认无异议的，由人民法院裁定后即为确定。也就是说，保证人预先追偿权的客体有时和破产债权范围并不一定完全一致，但一俟确定为破产债权的，保证人预先追偿权的数额就仅限于确定的数额。
保证人行使预先追偿权的时间。债权人不申报债权，或是基于不愿意申报，或是基于不可抗力的事由未能申报。但不管是哪种情况，都必须是在法定申报债权期限内未如期申报债权。在债权人未申报债权的情况下，保证人要想参加破产分配，其参加的时机如何确定，就显得非常重要。对于债权人在人民法院受理债务人破产案件后，向人民法院或保证人明确表明自己不参加破产分配的，那么保证人就完全可以在法定申报期限内申请参加破产分配。但是，在法定申报期限届满以前，债权人未明确表明不参加破产分配的，保证人就不能在法定申报期限内主动申请参加破产分配。因此，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

保证人行使预先追偿权的方式，只能是将保证责任的数额作为一般债权向人民法院申报，参加破产分配。保证人与债务人的其他债权人一样，同样应通过破产程序来实现自己的债权。保证人必须采用书面形式向人民法院申报债权，说明债权数额，并提交相应的证据。为债务人担保的情况，也需一并说明。保证人在破产程序中，享有与其他债权人相同的权利，与其他债权人一样，破产程序对其有约束力。

三、典型案例

宜昌发中船务有限公司、王传云追偿权纠纷【（2019）鄂05民终2370号】

上诉人宜昌发中船务有限公司（以下简称发中公司）为与被上诉人王传云、原审被告宜昌双剑航运有限责任公司（以下简称双剑公司）追偿权纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。法院认为，

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十五条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”本案中的双剑公司虽然因其法定代表人触犯刑律被判处有期徒刑致公司执照吊销，但双剑公司并未宣告破产，当然未进入破产程序；同时，2015年8月24日，信达公司与发中公司、朱家容签订了《执行和解协议书》，从该协议的达成过程和履行情况看，就双剑公司循航898轮、循航998轮的处置，并不能得出九鼎公司怠予行使追偿权的结论，故发中船务以此抗辩认为九鼎公司怠予行使债权致其不能预先行使追偿权，从而发中公司免除担保责任，并不适用该法律规定，故判决发中公司对双剑公司上述债务承担连带清偿责任。