问：实践中经常有这样的情形，即一方为某划拨土地的使用人，政府欲收回此划拨土地并通过招拍挂方式进行出让。在政府收回土地之前，土地的使用人（本文以下简称转让方）已和他人（本文以下简称受让方）私下签订了《土地使用权转让合同》（本文以下简称《合同》），约定受让方以自己的名义参加此土地的招拍挂，转让方配合办理一切手续，土地转让价格通常视受让方是否成功取得土地而分为两种情形。此外双方往往还会就土地补偿费的归属以及此过程中费用的分担作出约定。此《合同》的性质该如何认定？
答：《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”结合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，划拨土地使用权，应当经有批准权的人民政府批准才能转让。但政府收回划拨土地并按照招拍挂方式出让后，土地使用权性质就发生了改变，即由划拨土地变更为出让土地，在符合法律规定的条件下，土地使用权人可以转让。因而，若《合同》 是在划拨土地改变性质之前双方协议签订的，因转让方无权处分土地使用权，《合同》中若有土地使用权直接转让的内容，相关内容应为无效；《合同》中若没有土地使用权直接转让的内容，合同性质不宜认定为土地使用权转让合同。
《合同》中约定受让方通过招拍挂方式取得土地使用权，并以自己的名义与政府签订土地出让合同，这与法律法规的规定相符，对其效力可以认定。若受让方最终通过招拍挂方式取得岀让土地使用权，与政府签订土地出让合同的，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。” 即划拨土地的使用人在土地改变性质之前与他人私下签订的《合同》可以按照补偿性质的合同处理；若受让方最终没有取得岀让土地使用权的，《合同》中关于费用、价款支付等的约定，可按照合同双方之间的债权债务关系处理。
本篇节选自最高院民一庭《民事审判实务问答》
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