11月10日，市场监管总局在官网上发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。我们知道，每年的“双十一”都是各大互联网平台，尤其是电商平台进行促销的“大日子”。在这个“大日子”的前后，经常会出现诸如“二选一”、“大数据杀熟”等和互联网平台相关的反垄断问题。考虑到这点，市场监管总局特意在“双十一”的前一天发布《征求意见稿》，可谓是用心良苦。

近年来，我国的平台经济经历了十分迅速的发展，这对我国经济效率的改善、生产力的提升，以及消费者福利的该站都起到了十分重要的作用。不过，在平台经济迅速发展的同时，也出现了很多像“二选一”、“大数据杀熟”那样的新型竞争问题。这些问题在传统的经济中是十分罕见的，很难用传统的反垄断思路来对这些问题进行分析，因此很多涉及类似问题的案件只能久拖不决，迟迟不能作出定论。在这样的背景下，出台一份关于平台反垄断问题的指南，为平台条件下的反垄断问题分析提供一个整体的思路就变得十分必要了。从这个意义上讲，这份《征求意见稿》的推出对于解决平台竞争中存在的问题，规范平台竞争的秩序，将会是非常有价值的。

拿到《征求意见稿》之后，笔者花费了整整一个下午对其中的条文进行了学习。总体来说，这部《征求意见稿》的“完成度”是超出笔者预料的。它不仅对“二选一”等现实中已经比较常见的竞争问题给出了处理思路，还对算法合谋等现实中还不太常见的竞争问题进行了探讨，可谓是既有现实性，又有前瞻性。当然，作为一名反垄断的研究者，笔者也认为《征求意见稿》中的一些观点依然可以商榷，或者需要进一步补充。

以下是笔者对这份《征求意见稿》的一些学习体会。

（一）相关市场界定问题

在传统的反垄断分析中，一般都会把界定相关市场作为整个分析的起点。而在漫长的反垄断实践当中，人们也摸索出了一整套界定相关市场的思路，具体来说，是以“替代性”原理为指导，以SSNIP分析等基于价格的检验流程为主要分析方法，以此来确定相关市场。

不过，当平台出现之后，这种情况发生了很大的变化。相比于传统的市场，平台市场的竞争具有很多独特之处，这就给相关市场的界定带来了很多困难：

首先，平台通常是多边的，它常常在多个市场同时开展自己的业务，而各个业务之间又通过各种复杂的方式交织、缠绕在一起。其次，与传统市场中各种商品和服务都有明确的价格不同，由于交叉补贴的存在，平台市场上的价格经常是扭曲的，甚至在某一个或几个市场上还会出现零价格。再次，和传统的市场不同，平台之间的竞争经常会是“跨界”的。

由于以上特点的存在，人们就很难沿用过去的思路来对相关市场进行界定。面对这种情况，学者们分别对平台条件下相关市场的分析提出了自己的见解。总体来说，这些见解分为两大类：

一类是认为在平台经济条件下，反垄断分析可以绕过相关市场的界定，根据其他标准，直接对涉案企业的市场支配地位进行分析。这种绕过相关市场的分析思路最早是由哈佛大学的卡普罗教授提出的，虽然当时他并没有专门针对平台经济，但这个思路在对平台经济的分析中却是极富影响的。尤其在我国，由于在“3Q大战”的判决中，法官提出的可以不精确相关市场的裁判观点被很多人解读为了不需要界定相关市场。

另一类观点则截然相反，认为在平台经济条件下，相关市场的界定依然应该是反垄断分析的出发点。在它们看来，虽然相比于传统经济，平台经济确实具有很多新的特点，但这只是说明我们应该对传统的相关市场界定方法进行改进，而不是彻底抛弃界定相关市场这个分析步骤。

由于以上两种观点都有各自的道理，因此无论是在理论还是实践领域，这两种观点都一致争执不下。

对于以上的分歧，本次的《征求意见稿》给出一个比较明确的指导意见。指出“对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场”，而对于滥用市场支配地位的案件，“相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步”，除非在“特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难”，才可以绕过相关市场界定，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。简而言之，《征求意见稿》在滥用市场支配地位案件中认可了相关市场界定的优先地位，而在垄断协议等类型的案件中，则对相关市场的界定采取了比较宽容的态度。

在界定相关市场的具体操作上，《征求意见稿》也给出了很多颇有新意的建议。例如，考虑到“经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力”，《征求意见稿》认为“界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。”

应该说，以上的所有这些论述都有较强的实践指导意义，对于我们认识和处理相关问题都有很高的价值。不过，对于其中的一些论述，似乎还有可以商榷之处：

首先是相关市场的适用范围。

《征求意见稿》原则上确立了在滥用市场支配地位的案件中，市场支配地位的界定应该处于优先地位，这一点我非常同意。虽然在以卡普罗为代表的一些学者看来，相关市场的界定只是分析市场支配地位的一个并不必要的步骤，但在滥用类的案件分析中，很多关于行为的分析事实上是需要基于具体的市场来展开分析的。如果没有相关市场，这些分析将难以展开。考虑到这点，在有条件的情况下，滥用案件确实应该尽可能地给出涉案的相关市场。但与此同时，《征求意见稿》提到了在“直接事实证据充足”的条件下，一些特定的滥用案件可以绕过相关市场的界定，不过究竟所谓的“直接事实证据”应该包括哪些，什么样的情况才称得上“充足”，这一点《征求意见稿》并没有给出具体说明。在我看来，在这个问题上应该进行必要的补充，否则在具体的案件中，涉案的当事人就很可能利用这一点来故意回避相关市场的界定。

《征求意见稿》认为在纵向垄断协议案件中，可以“不明确界定相关市场”似乎并不妥当。事实上，纵向垄断协议案件在很多方面都和滥用类案件有着交集，包括转售价格维持在内的很多纵向协议案件经常会被作为滥用案件来进行处理。而在这种情况下，考虑相关市场上的竞争状况是十分关键的。如果没有比较清晰的市场界定，我们就很难判定市场上的确切竞争状况，很多原本应该由《合同法》或者《反不正当竞争法》规范的合同问题都可能被指为“垄断协议”。这很有可能造成相关案件数量的大幅增长，给执法机构带来沉重的负担。

其次是相关市场的界定思路。

大致上看，《征求意见稿》仍然坚持了通过“替代性”来界定相关市场的整体思路，以平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易约束等因素出发考虑需求替代，而以市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素来考虑供给替代。不过，在具体的分析中，究竟应该怎么根据这些因素推出不同平台之间是否真正的构成替代，是否真正地在同一个相关市场上竞争，这一点依然并不容易。在很多情况下，两个平台企业在功能、商业模式等方面都有显著的差别，但从直观上看它们却又存在着十分激烈的竞争。比如谷歌和脸书都彼此认为，对方是自己的竞争对手，关于这些企业的竞争，它们的相关市场究竟是什么，应该通过什么方法来界定，恐怕还需要进行更为深入的思考。

（二）市场支配地位的判别问题

在反垄断问题的分析中，尤其是在滥用市场支配地位案件的分析中，市场支配地位的认定通常是十分关键的一步。所谓“市场支配地位”，指的是企业控制价格和交易条件的能力。在传统的反垄断分析中，市场份额经常被用来判断企业是否具有市场支配地位的重要参考指标。然而，在平台经济条件下，情况有了很大的变化。一方面，由于互联网平台之间的竞争具有很强的动态性，因此某一时刻内企业的市场份额就未必和其市场力量具有明确的对应关系，这使得市场份额指标在很大程度上失效了。另一方面，由于交叉补贴的存在，平台市场经常出现免费服务的现象，在这种情况下，人们就很难像传统的分析中那样，根据营业额去计算市场份额。

对于以上问题，《征求意见稿》都尝试进行了一定的回应。

首先，《征求意见稿》虽然还是按照《反垄断法》十八条的顺序，将市场份额列为了考察市场支配地位问题的第一个参考因素，却没有给出像《反垄断法》十九条那样，用市场份额直接推定市场支配地位的说法。这似乎是在一定程度上承认了平台经济条件下市场份额指标重要性的相对降低。

其次，《征求意见稿》明确提出了应该将市场份额的持续时间作为考察市场支配地位的一个重要考量因素。很显然，这一表述主要是针对“动态竞争”的说法的。有了这个表述，即使在动态竞争环境下，只要观察到某个企业持续地获取了很高的市场份额，依然可以据此认为它具有市场支配地位。

再次，《征求意见稿》将很多数字经济下特有的因素，如数据的获取和分析能力、用户多栖性等予以了强调。显然，这些因素将可以帮助我们在市场份额之外，更加全面地审视市场的竞争状态，判定企业的市场支配地位。

最后，针对互联网平台经常出现的免费等问题，《征求意见稿》建议可以用交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重来计算市场份额。

应该承认，所有以上的表述都是十分具有价值的。不过，我个人认为还有一些需要明确和补充之处：

首先是关于市场份额的计算。我们知道，从平台的业务特点看，它主要提供的是撮合和匹配业务，其自身并不销售产品，而其业务收入的主要来源则是服务费和佣金。因此，从严格意义上看，平台的“营业额”应该是其佣金，而不是平台上产生的交易总额。考虑到这一问题，直接用交易量或者点击量来判断市场份额很可能是误导性的。举例来说，假设在某一市场上，A、B两个平台的交易量份额分别为80%和20%，但由于A平台的抽成很高，B平台的抽成很低，所以两个平台的佣金份额分别为40%和60%。在这个例子中，我们如果根据交易量份额，很容易认为A平台在这个市场上更占有优势，而真实的情况可能是，B平台由于更有市场支配地位，所以才可以索取更比例的佣金。

一个更为麻烦的问题是，现在的很多平台企业都同时兼具平台和自营两块业务。在这种情况下，简单的交易额或者点击量指标可能难以适用。例如，一个市场上，A、B两个平台的交易额各占一半，但Ａ是自营为主的，B是纯平台。它们之间显然有竞争，但其业务模式却完全不同。在这种情况下，市场份额的参考意义似乎就更低了。

其次是关于动态竞争的判断。显然，《征求意见稿》尝试用市场份额的持续时间来帮助判断动态竞争是否存在，但事实上，持续时间这个指标也未必是可靠的。在现实中，一些企业通过自己的不断创新，把本企业的市场份额持续维持在了一个比较高的水平，这并不说明它们本身就具有足以供其“躺赢”的市场力量，而恰恰证明了它们具有更高的创新能力。针对这点，我个人建议，在采用市场份额持续时间来判断动态竞争是否存在时，必须辅之以参考企业的研发投入、专利获取等可以直接衡量企业创新活动的指标，否则就很有可能造成严重的误判。

再次，关于一些因素对于市场支配地位的作用，应该给出更为明确的表述。一个例子是数据。现在，有不少学者都认为，占有更多数据的平台将可以在竞争中获取更多的优势。但大量的实证研究却证明，数据并不能直接给企业带来竞争优势。在这种状况下，《征求意见稿》将数据的获取和使用能力作为一种可能给企业带来市场支配地位的因素，或许还需要作一些进一步的说明。例如，究竟什么样的数据，在什么样的情况下，才可能带来市场支配地位，而在什么情况下则不能。这对于具体的反垄断实践来说，是十分重要的。

（三）滥用市场支配地位问题

在滥用市场支配地位部分，《征求意见稿》的新意颇多。其中，如下几点是最为值得注意的：

其一是在拒绝交易条目。这一条除了列举常规的拒绝交易行为外，还把“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”，以及“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”视为了拒绝交易行为。除此之外，这一条目还对必要设施的认定条件，以及数据是否构成必要设施这两个关键的问题进行了一些澄清。

其二是在限定交易条目。这一条不仅把“二选一”作为限定交易的一种特殊形式提了出来，更是明确说明了限定交易不仅可以通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。除此之外，这一条还专门强调了在分析平台是否构成限定交易时，可以重点考虑其是否通过奖励和惩罚等手段来实施限制。

其三是在差别待遇条目。从条文看，这一条应该是专门回应了公众关切的“大数据杀熟”问题。条文将基于大数据和算法，根据用户类别实行的不同价格，以及非价格的各种待遇都视为了差别待遇。此外，该条文还专门强调了“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”，换言之，平台就不能以上述因素为理由，对用户实施差别待遇。

从直观上讲，以上的每一条都可谓是大快人心。但如果从学理上考虑，所有的以上条文似乎都有值得商榷之处。

首先，在拒绝交易问题上，《征求意见稿》指出了平台规则不能作为拒绝交易的理由，但在实践当中，这一表述的应用边界究竟应该如何掌握，恐怕还需要进一步的解释。我们知道，平台是具有明显的“二重性”的，它除了是一个企业，还是一个市场的管理者，它需要对平台的整个生态环境进行维护。在这种情况下，它就需要制定一定的规则，而这些规则势必会将一些交易对象排除。举例来说，在徐书青诉腾讯公司一案中，腾讯拒绝原告制作的表情包上架的原因就是违反了平台的规则，这一主张后来得到了法院的支持。考虑到这些情况，个人认为应该对由于平台规则而产生的疑似拒绝交易行为必须应该慎重，否则就可能会对平台的正常生态产生严重的干扰。

在必要设施问题上，我认为也应该对条文进行一定的补充。《征求意见稿》强调了把其他平台的可替代性作为判定涉案平台是否构成必要设施的一个重要参考标准，这事实上已经潜在地认定了只有平台才能替代平台。而在现实中，这一点是不成立的。例如，短视频公司既可以通过社交平台来分发其视频，也可以直接通过自身的app来分发，这两者之间具有很强的替代性。这时，即使社交平台本身难以被替代，它也不应该被视为是必要设施。

其次，在限定交易问题上，个人认为不宜将“二选一”作为一种限定交易的形式单独提出来。事实上，关于“二选一”，它的内涵、外延究竟是什么，目前的争议还很大。在这种情况下，把“二选一”单独地、不加定义地放入到《征求意见稿》，似乎略显牵强。

此外，《征求意见稿》在限定交易条目专门提到了算法，这一点恐怕是需要特别小心的。举例来说，如果平台通过预先设定的算法，总是把A企业推到了主页，而B企业则总是没有机会上首页。在这个过程中，平台只是根据某些客观规则行事，而没有主观故意，那么这种疑似的限定交易究竟应该如何认证，又应该如何处理？这些恐怕是需要有一个进一步的说明。

再次，在差别待遇问题上，个人认为不应该笼统地禁止所谓的差别待遇。事实上，现在的很多商业模式，如定向推送，如果严格按照条文比对，都可以被归入差别待遇的范畴。但这些模式显然是应该被认可，而不应该被禁止的。此外，也有很多的研究证明，所谓的“大数据杀熟”从总的经济效率上可能是更优的，甚至对于整个消费者群体来讲也可能是有利的（当然，这种总体的有利是以牺牲一部分消费者的福利为代价的）。在这种情况下，我们恐怕应该更多地平衡“大数据杀熟”所带来的利弊，有针对性地制定管制措施，而不应该将它们统一视为是滥用行为。

除了以上几点外，我认为在涉及到价格的几条滥用条款上，也需要进行进一步的补充和说明。由于平台经常采用交叉补贴的商业模式，因此其在某一边的价格高低通常很难反映其整体的状况。考虑到这种情况，如果我们仅从某一个单边市场切入，用价格来判断平台是否滥用了市场支配地位，其结果恐怕会是相当误导性的。

（四）经营者集中问题

在经营者集中部分，《征求意见稿》有很多表述都颇有新意：

其一，在第十八条的申报标准当中，专门强调了VIE结构的经营者集中也属于反垄断申报的范围，这个表述终于堵上了反垄断实践中长期存在的一个大后门，从此之后企业以VIE为由来拒绝反垄断申报将变得不再可能。

其二，在第十九条中，明确指出了“参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台”、“参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低”、“相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少”、“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形”等各种状况，反垄断执法机构可以进行主动调查。显然，这个表述主要是针对所谓的“猎杀式收购”（Killer Acquisition）而制定的，其初衷是为了更好地保持市场的竞争动态，更好地促进创新。

其三，在对于经营者集中进行评价的考量因素中，纳入了很多平台经济条件下的独有因素。例如，经营者获得必要设施的难度、数据可迁移性所导致的成本等，都是以往所没有提及的。

其四，在第二十一条中明确指出了对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机关可以施加的几种限制性条件。包括（1）剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；（2）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。显然，相比于《反垄断法》中的模糊表述，《征求意见稿》对于可能影响市场竞争的集中表现出了更为严厉和明确的态度。

不过，对于经营者集中问题，我认为仍然有一点需要注意，那就是不能因为防止“猎杀式收购”等问题而把平台并购的审核标准提到一个过高的水平。目前，中国的资本市场依然很不发达，很多创业企业要想通过公开上市来退出，其难度是很大的。在这种情况下，被大型平台企业收购就成为了一种对创业者来说十分理想的退出途径。如果我们出于保障潜在竞争的考虑，过高提升审核门槛，就有可能堵死这一退出途径，反而会损害创业者的积极性，打击市场上的创新和创业水平。

（作者系《比较》研究部主管陈永伟，来源：经济观察网）

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附原文

关于平台经济领域的反垄断指南

（征求意见稿）

第一章 总则

第一条 指南的目的和依据

为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），制定本指南。

第二条 基本原则

对平台经济领域开展反垄断监管坚持以下原则：

（一）营造公平竞争秩序。着力预防和制止排除、限制竞争的垄断行为,维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。

（二）加强科学有效监管。《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。

（三）激发创新创造活力。维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。

（四）促进行业健康发展。通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争，充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用，推动资源配置优化、技术进步、效率提升，支持和促进实体经济发展。

（五）维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护市场公平竞争、保障和促进平台发展的同时，着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益，使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。

第三条 相关概念

（一）平台,本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。

（二）平台经济,是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。

（三）平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。

（四）平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。

（五）平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。

第四条 相关市场界定

平台经济涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。

（一）相关商品市场

平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，应考虑供给替代分析，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析。

在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。

（二）相关地域市场

平台经济领域相关地域市场界定采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。

根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。

（三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用

坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。

对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。

对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。

开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。

在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

第二章 垄断协议

《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议，适用《反垄断法》第二章规定。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，原则予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，可以予以豁免。

第五条 垄断协议的形式

平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。

第六条 横向垄断协议

具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议：

（一）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；

（二）利用技术手段进行意思联络；

（三）利用数据和算法实现协调一致行为；

（四）其他有助于实现协同的方式。

本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等费用。

第七条 纵向垄断协议

平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：

（一）利用技术手段对价格进行自动化设定；

（二）利用平台规则对价格进行统一；

（三）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定；

（四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。

分析最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议，可综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。

平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。

第八条 轴辐协议

具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。

第九条 协同行为的认定

认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。

第十条 宽大制度

平台经济领域横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果。反垄断执法机构鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。

第三章 滥用市场支配地位行为

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为。认定平台经济领域的滥用市场支配地位行为，适用《反垄断法》第三章规定。通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。

第十一条 市场支配地位的认定

反垄断执法机构依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定，对认定或推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行分析。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：

（一）经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。

分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况等。

（二）经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。

（三）经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯等。

（六）其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

第十二条 不公平价格行为

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。分析是否构成不公平的高价或者不公平的低价，可以考虑以下因素：

（一）该价格是否明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格；

（二）该价格是否明显高于或明显低于该平台经济领域经营者在其他相同或相似市场条件区域同种商品或者可比较商品的价格；

（三）在成本基本稳定的情况下，该平台经济领域经营者是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格；

（四）该平台经济领域经营者销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。

认定市场条件相同或相似，一般可以考虑平台类型、经营模式、交易环节、成本结构、交易具体情况等因素。

第十三条 低于成本销售

具有市场支配地位的平台经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。

分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。

在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。

平台经营者低于成本销售可能具有以下正当理由：

（一）在合理期限内为发展平台内其他业务；

（二）在合理期限内为促进新商品进入市场；

（三）能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十四条 拒绝交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成拒绝交易，可以考虑以下因素：

（一）停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；

（二）拒绝与交易相对人开展新的交易；

（三）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；

（四）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。

认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。

认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。

平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由：

（一）因不可抗力等客观原因无法进行交易；

（二）因交易相对人原因，影响交易安全；

（三）与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损；

（四）交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；

（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十五条 限定交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：

（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；

（二）限定交易相对人与其进行独家交易；

（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

上述限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由：

（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；

（二）为保护知识产权或者数据安全所必须；

（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；

（四）为维护平台合理的经营模式所必须；

（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十六条 搭售或者附加不合理交易条件

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：

（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；

（二）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；

（三）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；

（四）在交易价格之外额外收取不合理费用；

（五）强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。

平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由：

（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；

（二）为保护交易相对人和消费者利益所必须；

（三）为提升商品使用价值或效率所必须；

（四）为维护平台正常运行所必须；

（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十七条 差别待遇

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：

（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；

（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；

（三）实行差异性标准、规则、算法；

（四）实行差异性付款条件和交易方式。

条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：

（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；

（二）针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；

（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；

（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

第四章 经营者集中

《反垄断法》禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。反垄断执法机构依据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规，对平台经济领域的经营者集中进行审查，并对违法实施的经营者集中进行调查处理。

第十八条 申报标准

在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。

涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

第十九条 反垄断执法机构主动调查

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。

（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；

（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；

（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；

（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。

第二十条 考量因素

反垄断执法机构将依据《反垄断法》第二十七条规定的因素，评估平台领域经营者集中的竞争影响。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：

（一）经营者在相关市场的市场份额。计算市场份额，除以营业额为指标外，还可以考虑采用交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，并可以视情况对较长时间段内的市场份额进行综合评估，判断其动态变化趋势。

（二）经营者对市场的控制力。可以考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利以及该独占权利持续时间，平台用户黏性、多栖性，经营者掌握和处理数据的能力，对数据接口的控制能力，经营者的盈利能力及利润率水平，技术创新的频率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出现颠覆性创新等。

（三）相关市场的集中度。可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额等。

（四）经营者集中对市场进入的影响。可以考虑市场准入情况，经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度，进入相关市场需要的资金投入规模，用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本，并考虑进入的可能性、及时性和充分性。

（五）经营者集中对技术进步的影响。可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争，对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。

（六）经营者集中对消费者的影响。可以考虑集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围、区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益。

对涉及双边或者多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，并对直接和间接网络外部性进行评估。

第二十一条 救济措施

对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将根据《反垄断法》第二十八条规定作出决定。对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件:

（一）剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；

（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

第五章 滥用行政权力排除、限制竞争

《反垄断法》禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。对于平台经济领域的滥用行政权力排除、限制竞争行为，依据《反垄断法》等法律法规进行调查,提出依法处理的建议。

第二十二条 滥用行政权力排除、限制竞争行为表现

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织从事下列行为，排除、限制平台经济领域市场竞争，可能构成滥用行政权力排除、限制竞争行为：

（一）限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品，或者其他经营者提供的与平台服务相关的商品；

（二）对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策，采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案，或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场，妨碍商品在地区之间的自由流通；

（三）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标投标活动；

（四）对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

（五）强制或者变相强制平台经济领域经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；

（六）行政机关以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。

第二十三条 公平竞争审查

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，应当按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）规定进行公平竞争审查。

第六章 附则

第二十四条 本指南自公布之日起实施。