建设工程施工合同之--【实际施工人】
一、案例
2020年1月1日，张三劳务公司与广西某建设集团有限公司签订《建设工程分包合同》（以下或简称“合同”），约定广西某建设集团有限公司将其承包的南宁某大学教学楼建设项目的工程发包给张三劳务公司，由张三劳务公司自行组织工人完成南宁某大学建设项目的建设。次日，张三劳务公司与李四签订《建设工程施工合同》，约定张三劳务公司将从广西某建设集团有限公司承包来南宁某大学教学楼的木工转包给李四，由李四组织木工完成施工。合同签订后，李四组织木工班组进场施工。
2021年2月1日，经广西某建设集团有限公司、南宁某大学综合验收，李四完成了木工作业施工。但张三劳务公司及广西某建设集团有限公司、南宁某大学均未能按时支付工程款。李四无奈欲向法院起诉，要求张三劳务公司及广西某建设集团有限公司、南宁市某大学连带支付工程款。
但庭审过程中张三劳务公司、广西某建设集团有限公司、南宁某大学均认为李四不是本案的实际施工人，李四与张三劳务公司之间属于劳务关系，所以李四不能向张三劳务公司、广西某建设集团有限公司、南宁某大学主张工程款。请问张三劳务公司、广西某建设集团有限公司、南宁某大学的说法是否有事实和法律依据？为什么？
（案例来源于自编）
二、问题提出
1、什么是实际施工人？如何认定实际施工人？
2、什么是劳务（劳动）关系？怎么认定劳务（劳动）关系？
3、班组是否属于实际施工人？能否享有实际施工人地位和权益？
三、法律法规规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
法释〔2020〕25号
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
四、律师分析意见
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》〔法释（2020）25号〕虽然规定了实际施工人合同无效的情形、合同无效的后果以及实际施工人工程款的支付等，但关于何为实际施工人并未有明确的规定。
2、按照百度百科的观点，实际施工人具有以下几个特征（内容来源于百度百科）：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人；（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定；（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系；（4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。
3、劳务（劳动）关系一般是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，劳务（劳动）关系中提供劳务者和接受劳务者之间一般存在一定的人身隶属关系，双方的法律地位是不平等的。
4、所以，认定班组是否属于实际施工人，班组与分包、转包人之间是否属于劳务（劳动）关系，不能一概而论，关键是要看班组与分包、转包人之间的合同约定（无论是口头合同还是书面合同）以及实际的施工情况（实际上，最终的关系认定还是以实际情况为准）：（1）如果班组与分包、转包人之间的合同明确约定班组是按日（月）支付工资，双方之间签订了书面的劳动合同，按日（月）发放酬劳，购买社保，班组成员接受分包、转包人的日常管理和工作安排，班组与分包、转包人之间存在隶属关系等的，则一般认为班组与分包、转包人之间属于劳务（劳动）关系，班组不是实际施工人（2）如果班组负责人或领头与分包、转包人之间签订的是建设工程施工合同，合同也明确约定工程款的结算和支付方式是按照工程量计算，班组成员仅接受班组负责人的管理，由班组负责人安排工作，班组向分包、转包人交付工作成果，分包、转包人按照班组的工作成果结算工程款的，一般认为班组属于实际施工人，而不会认定班组与分包、转包人之间存在劳务（劳动）关系（3）无论各方之间是否签订合同，以及合同如何约定，最终确定各方关系是以实际工作过程中的是否存在符合劳务（劳动）关系的特征来认定，认为存在劳务（劳动）关系的特征一般有报酬的计算、发放、日常工作过程中的管理、工作安排等来认定。
五、结论
1、所以建设工程中的班组有可能是实际施工人，也有可能不是实际施工人，具体班组是否是实际施工人，要视实际工作情况而定，不能一概而论。
2、实践中大多数的班组都是实际施工人，少部分班组不属于实际施工人，与分包、转包人之间属于劳务（劳动）关系。
3、如果班组与分包人、转包人之间是劳务（劳动）关系，则享有劳动者权利履行劳动者义务；如果班组是实际施工人，则享有建设工程合同中实际施工人的权益，比如向转包人、分包人、发包人主张工程款等。
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