《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第一节一般规定，第一百六十四条：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”。“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”。

本条是关于代理关系中的代理人责任的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十六条第二款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”第三款：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
本条是上述规定修改而来，本条第一款增加了“或者不完全履行职责”，以使条文涵盖内容更加全面准确。立法者可能是考虑到，只规定代理人不履行职责，其规范范围过窄，代理人不完全履行也可能给被代理人造成损害。

本条第二款将“串通”改为“恶意串通”，没有任何理由说明在代理的情况下可以排除“恶意”这个主观要件。将“第三人”改为“相对人”。理由是，“第三人”是对处于代理人和被代理人之外的一种客观描述，“相对人”是对代理人实施法律行为对象的描述，后者的规范意义更为明显。

另，将“利益”修改为“合法权益”，更加符合当前民事法律术语的规范表述。

二、制定本规范的目的

本条第一款的规范目的是对因代理人个人行为导致被代理人损害的，让代理人承担损害赔偿责任。本条第二款的规范目的是对代理人和相对人的共同行为导致被代理人损害的，让代理人和相对人共同承担连带责任。

本条极具中国特色，在大陆法系国家民法典的代理部分很少看到相似的条文。因为本条第一款实际上规范的是代理人和被代理人之间的内部关系，在对委托合同和代理权授予行为进行区分的国家，该款应该规定在委托合同中。

因为代理权的授予作为一种单方行为，其本身不是债的发生原因，代理人并没有必须行使代理权的义务，但是代理人有可能违反委托合同中约定的义务而构成违约。在不对委托合同和代理权授予行为进行区分的国家，该款更是只能规定在委托合同中。

本条第二款涉及被代理人和相对人之间的外部关系，但是该款只是无效民事法律行为的一个类别，在《民法典》第一百五十四条中已经作出明文规定的情况下，似乎没有重复的必要。

三、本条规范的具体含义

（一）本条第一款：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任

本条第一款系对代理人承担责任一般规则的规定。依据本款规定，代理人承担民事责任的行为样态包括∶

其一，不履行职责，这里的职责当然就是要在代理权限内履行的职责。不履行职责，在行为样态上类似于违约责任中的不履行债务，即包括明示的拒绝履行，或者以其客观行为样态上表明其不履行该职责，也包括最终结果上的不履行职责。

其二，不完全履行职责。这主要是指未按照代理权限内容履行职责，也包括逾期履行代理职责的情形，其核心是代理行为内容违背了本人的授权或者本人最大利益。我们认为，委托代理中的自己代理行为、双方代理行为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后进行的代理行为，即无权代理行为，还有违反法律规定或者当事人约定的复代理行为，符合本款规定的其他构成要件的，也要向被代理人承担责任。而且从体系解释上，本节一般规定的内容对于后面委托代理的情形当然应该予以适用。

本款规定的代理人责任的构成，除了要有代理人不履行或者不完全履行职责的要求之外，还要有造成被代理人损害这一要件，这里既包括了损害后果，还有不履行或者不完全履行职责的行为与损害后果之间有因果关系的要件。此损害的界定应当与侵权责任法上有关损害的界定是一致的。只是在归责原则方面，是采用过错责任还是严格责任，则有一定争议。

本款只是在抽象的意义上说明，代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。其本身不能成为一个独立的请求权基础规范。如果对本款进行文义解释，本款并没有要求代理人是基于过失不履行或者不完全履行，代理人似乎应当承担无过错责任。但是代理制度既包括委托代理，也包括法定代理，而法定代理的类型有多种，委托代理人的义务也有多种，并不存在一个统一的让代理人承担无过错责任的理由。代理人不履行或者不完全履行职责是否应当承担民事责任，仍然应该具体情况具体分析。

（1）作为法定代理人的监护人的责任

根据《民法典》第二十三条的规定∶“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”。第三十四条第三款规定∶“监护人不履行职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。”该款同样没有对监护人的主观要件进行规定，但是这并不意味着监护人承担的是无过错责任。

第一，根据民法的一般原理，基于无偿的民事主体在进行法律行为时的注意义务要比基于有偿的民事主体的注意义务低。绝大多数的有偿行为都以过失为要件，要求无偿履行监护义务的监护人承担无过错责任，显然出现了价值判断的倒错。

第二，该款同样不是一个独立的请求权基础规范，其实际上只是表明，当监护人不履行职责给被监护人造成的损害时，是能够受到法律救济的。

由于监护人和被监护人之间在绝大多数情况下都是基于法律的直接规定产生法律关系，因此在监护人不履行职责给被监护人造成损害时，是否应当承担责任，要通过适用《侵权责任法》第六条第一款予以解决。即：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《民法典》第一千一百六十五条修改为：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。

例外，是根据《民法典》第三十三条的规定，完全民事行为能力人可以与他人事先协商，以书面形式确定自己的监护人。此时可能产生违约责任和侵权责任的竞合，被监护人主张违约责任应该类推适用有关委托合同的规定。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）１０．“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。代理人代理被监护人进行民事活动、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼，只是监护人的监护职责的一部分内容。其余监护职责，监护人一般通过事实行为就能够履行。

对于事实行为，法定义务的违反就可以推定监护人存在过错；对于监护人通过代理实施法律行为时是否存在过错，要通过理性人的标准进行判断。此时《民法典》第三十五条的规定∶“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”这对判断监护人是否存在过错，有重要的参考意义。

（2）作为法定代理人的财产代管人的责任

根据《民法典》第四十三条第三款的规定∶“财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”该款属于独立的请求权基础规范，它是《侵权责任法》之外的特殊侵权类型。该款在《民法通则》中并不存在，立法者将财产代管人侵权责任的主观要件限定为故意或者重大过失，体现了立法者独立的价值判断，因为财产代管人履行职责是无偿的。

（3）作为法定代理人的清算人的责任

根据《公司法》第一百九十条第三款的规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该款同样属于独立的请求权基础规范，是《侵权责任法》之外的特殊侵权类型。根据《公司法》第一百八十四条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限责任公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，他们履行职责原则上都是无偿的，因此在主观要件上必须是故意或者重大过失才承担赔偿责任。

（4）作为法定代理人的破产管理人的责任

根据《企业破产法》第二十七条的规定∶“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第一百三十条属于独立的请求权基础规范，法院只要认定管理人没有勤勉尽责，忠实执行职务，债权人、债务人或者第三人存在损失，该损失和管理人没有勤勉尽责、忠实执行职务存在因果关系，管理人就应当承担赔偿责任。

法院对管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务的认定，就是对管理人是否存在过错的认定。如果管理人过错违反破产法规定的义务，就要对全体参与人负赔偿责任。根据《企业破产法》第二十四条的规定，破产管理人一般都是由专业机构的人员担任，按照该类人员的一般标准甚至是严谨的标准来判断管理人是否存在过错，其注意义务的要求显然比一般理性人的标准要高。因此在一个普通人可能没有过错的情况下，一个破产管理人可能仍然存在过错。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）“法释〔2013〕22号”第九条：“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持”。“管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。

该款中的“过错”原本应该包括故意和过失，但是最高人民法院在对该条进行解释时，未做任何说明就认为此处得过错就是“管理人存在故意或者重大过失。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）“法释〔2013〕22号”第三十三条进一步规定：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为公益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。

（未完待续）