一、立法渊源

《商标法》第十条第一款第（五）项规定，同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，不得作为商标使用。这是遵循我国批准加入的日内瓦公约[1]及其附加议定书[2明细]，通过国内立法而转化适用的法律规定。

日内瓦公约在我国国内法律法规中的转化适用还体现在:《中华人民共和国红十字会法》中规定“红十字标志的保护使用，是标示在战争、武装冲突中必须受到尊重和保护的人员和设备、设施。其使用办法，依照日内瓦公约及其1205类附加议定书的有关规定执行。红十字标志的标分类明使用，是标示与红十字活动有关的人或者物。其使用办法，由国务院和中央军事委员会依据本法规定。……国家武装力量的医疗卫生机构使用红十字标志，应当符合日内瓦公约及其附加议定书的有关规定。……红十字标志和名称受法律保护包括。禁止利用红十字标志和名称牟利，禁止以任何形式冒用、滥用、篡改红十字标志和名称。”;《中华人民共和国红十字标志使用办法》中规定：

红十字标志不得用于：（一）商标或者商业性广告；（二）非红十字会或者非武装力量的医疗机构；（三）药商标店、兽医站；（四）商品的包装；（五）公司的标志；（六）工程设计、产品设计；（七）本办法规定可以使用红十字标志以外的其他情形。

二、《商标法》中所指的“红十字”标志的概念界定日内瓦公约中的《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第七章第三十八条第一款载明：“为对瑞士表示敬意，白底红十字之旗样，系将其联邦国旗翻转而形成者，留作武装部队医务部门之标志与特殊记号。”

瑞士国旗为红底白十字，将41类其颜色翻转则得出白底红十字。在司法实践中，一些当事人在商标授权及诉讼程序中一味强调诉争商标实为“加号”而非“十字”。笔者认为，根据相关公众的一般认知，“红十1205类字”的英文为“red cross”。在西方语境下，“cross”用于表达十字架的形状。在中文语境中，因十字架的形状与汉字“十”相近似，故中文称“red cross”为“红十字”。而“cross”的形状与数学意义上的“ ”近乎一致。故此，将十字形状用中文描述为“加号”或者“十字”并不影响相关公众对这一形状的认知。在讨论诉争商标是否构成《商标法》第十条第一款第（五）项所指情形时，一味强调商标中的图形形状实为“加号”而非“十字”并无实际意义。

红十字标志具有保护作用和标明作用，二者不得混淆使用[3]。红十字标志的保护性使用，是指在武装冲突中，冲突各方对依照本办法的规定佩带红十字标志的人员和标有红十字标志的处所及其物品、医务运输工具，必须予以保护和尊重。[4]红十字作为保护性标志使用时，不得在标志上添加任何内容[5];红十字标志的标明性使用，是指对与红十字活动有关的人或者物的标示[6]。红十字作为标明性标志使用时，在红十字下方必须伴以红十字会的名称或者名称缩写，并不得将红十字置于建筑物顶部。[7]在实践中，红十字国际委员会、各国红十字会在非战时标明性使用红十字标志的时候，为区分彼此，并不单纯使用白底红十字的包括图案。例如，红十字国际委员会的标志为白底红十字的外部围绕着两个同心圆，在两个同心圆的中间嵌有“COMITE INTERNATIO什么NAL GENEVE”字样。在上述标志下方，通常有英文字母“ICRC”（详见附图）。美国红十字会的标志为在白底红十字商标下方衬有球形立体图案，在其右侧标有“American Red Cross”字样。中国红十字会的标志为白底红十字周围有两条金黄色麦穗图形环绕，在其右侧有“中国红十字会”及“Red Cross Society of China”字样。（见附图），此外，日本等国家的红十字会标志也有自己本国的特色。（见附图）。

综上，对《商标法》第十条第一款第（五）项所指“红十字”的概念不应局限于对白底红“ ”的理解，而应当结合现实情况及相关法条的立法目的进行解释。与本国红十字会常用标志相同或近似的标识应当属于商标法规定的绝对禁用范畴。

例如，在北京知识产权法院（2017）京73行初12什么02、1204、1205号北京奇虎科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会第三人张子鸣商标权无效宣告请求行政纠纷案件中，三案的诉争商标标志均是由两条麦穗图形围绕的太极球图形与英文字母“ISC”两部分组成。北京知识产权法院41类在一审判决中认为，因诉争商标未指定颜色，在实际使用中有使用任何颜色的可能性，即其图形部分存在使用为白底红“ ”的可能性。诉争商标中的图形部分即太极球图形与麦穗图形的组合与“中华人民共和国红十字会”的标志相比较，两者在图形设计、构图要素及整体视觉效果等方面相近，分类两者已构成近似标志。因此，相关公众会将其认知为是对“红十字”标志的使用行为。诉争商标的申请注册已构成《商标法》第十条第一款第（五）项所指情形。

附图：

红十字国际委员会标志

中国红十字会标志

美国红十字会标志

日本红十字会标志

注释：

[1]于1949年8月12日订立的日内瓦四公约，即：《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》《关于战俘待遇之日内瓦公约》《关于战时保护平民之日内瓦公约》。

[2]于1977年6月8日订立的《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》和《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》。

[3] 1996年1月29日发布并施行的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第一章第四条。

[4] 1996年1月29日发布并施行的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第二章第六条。

[5] 1996年1月29日发布并施行的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第二章第七条。

[6] 1996年1月29日发布并施行的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第三章第十二条。

[7] 1996年1月29日发布并施行的《中华人民共和国红十字标志使用办法》第三章第十三条。