中华人民共和国保险法协调的是(中华人民共和国保险法协调的是社会保险和商业保险)

转自：法语峰言

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目次

一、 作为基础类型的给付之诉

二、 针对行为的特殊给付请求

三、 继续履行判决的内容识别

四、 给付与确认之诉间的界分

五、 结论

民事给付之诉是最能够体现民事程序法与实体法之间关系的诉讼类型。实体法中最重要的、指向请求内容的请求权概念，本身就决定了给付的内容。目前在我国法学教育领域产生越来越大影响的请求权基础体系与案例研习方法，关注的正是给付之诉实现的、实体法上针对给付的请求权及其法律依据或法律基础。未来如果能从《民法典》的权利体系和请求权基础思维出发，夯实实体法与程序法之间本应“亲密无间”的联系，给付之诉及其裁判技术也将得到更多关注。为此，笔者尝试探讨《民法典》视角下我国实务中民事给付之诉的若干热点，求教于方家。

本文的核心问题是，在《民法典》施行的契机下，如何结合我国司法实务，结合大多源自比较法经验的民事诉讼法原理，理解我国民事诉讼中的给付之诉。本文的核心线索是“给付”的内容。就此的思路是，从给付之诉在民事之诉理论中的基础地位出发，关注对于“给付”及其内容的理解，进而确定给付之诉通过生效判决得到认定的范围。随后，对于建立在一般给付之诉原理的基础上、针对行为的特殊给付之诉，本文认为同样应当关注“给付”的内容，并且与既有的、只具有临时效果的行为保全作对比，思考目前引发广泛关注的人格权禁令新制度。进而，在继续履行之诉及其判决中也存在“给付”内容的识别问题，识别的结果将影响诉讼及判决在程序法上的定性。最后，本文认为“给付”内容本身是区分给付与确认之诉的核心标准，但在我国语境下，也许可以承认这一标准有例外。

一、作为基础类型的给付之诉

（一） 民事给付之诉的给付内容

在大陆法系民诉法理中，给付之诉及其判决是最先出现的诉讼及判决类型，也是民事诉讼中最基础的类型。原因在于，给付判决在民事诉讼中适用面最广，其具有的执行力也能够衔接民事权利从认定到实现的全过程，成为保护私权最主要的武器。同时，相比与之并列的确认判决和形成判决，通常针对到期且一次性给付的给付判决受到的限制最少，凡是“给付”原则上均可以成为给付之诉及其判决的内容，理论上的争议主要针对的是较为少见的将来给付之诉和定期金给付之诉是否需要满足特别的诉讼要件。除了最典型的金钱给付之诉外，给付判决还可能针对特定物的返还和特定行为的作为或者不作为。无论是金钱给付还是包括特定物返还在内的特定行为的实施，就其作为给付之诉的程序法定性都较少存在争议。

给付之诉的目标在于使被告向原告为或不为一定给付，此时支持该给付义务成立的法律理由或权利依据可能有多个。就此而言，在民事实体法与程序法中同样存在巨大理论与实践争议的是，多个均有可能成立的请求权基础对应相同给付内容（请求目标）的情形。这一请求权（基础）竞合的难题以《民法典》第186条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（现已失效）第30条的选择权规则为代表，既可能影响实体法上对请求权同一性的判断，又牵涉程序法上诉讼标的的识别，更与立案、审前与审判程序的不同功能与法官司法任务的不同侧重相关。于是，在法院完全支持了原告金钱给付的请求时，由于法院具体支持的请求权或诉讼标的不同，同样可能出现“判非所请”的现象，构成对民事诉讼处分权主义的违反。这适用于我国实务通说所选择的、以实体权利或法律关系为标准的诉讼标的旧实体法说的理解，即使在目前得到广泛关注的诉讼标的相对论下，当事人在审判对象选择上对法院的约束力也同样存在。特别是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉解释》”）第247条除了以诉讼标的相同为识别标准外，还引入了“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”这一具有我国特色及充分解释空间的法律要件，在理论界与实务界均产生了“现象级”的影响。自这一要件的加入，给付之诉也可能对确认合同效力的确认之诉，对行使解除权、撤销权的形成之诉产生禁止另诉的效果。由此反推，前诉给付之诉是否实现，如何实现一次性纠纷解决的目标，如何平衡权利人的实体权利和程序选择权，如何平衡被告的程序参与利益与国家司法机关的审判效率，也是当今民事程序法领域最为热门的话题。囿于主题和篇幅，本文并未具体展开诉讼标的理论及其在我国法上的选择，而只是强调它在给付之诉中的重要性。换个角度看，讨论诉讼标的理论，核心正是对于此诉和彼诉中的“给付”的认定，从而确定本案需要实体审理的对象，确定另诉应避免重复起诉的对象。

在执行程序中，原则上给付判决均能成为权利人启动执行程序的执行依据，“给付”的内容相应地也成为法院强制执行的内容。从反面来看，可能的例外情形在于那些从性质上看不宜强制执行的“给付”内容，对此我们可以参考德国法上对特定实体权利的定性。比如，德国《民事诉讼法典》第888条第3款就规定，对于劳务合同中约定的、基于人身属性不可替代履行的劳务不得强制执行。这一规则也可以类推适用于遗产合同的缔结等类型的案件，但是不能类推适用于非婚生子女请求生母指出其生父姓名的案件。再比如，德国法还规定了一种比较例外的情况：在由基层法院审理的案件中，当事人可以适用特殊的“三合一”诉的合并规则（德国《民事诉讼法典》第510b条）。此时原告不必采取诉的预备合并的方式，而可以同时请求被告为一定行为，并由法院确定被告履行该行为的期限，或者请求被告在逾期时支付实体法规定的损害赔偿金。如果法院最终确定了损害赔偿金（Entschädigung），那么法院就不得执行原有的行为给付义务（德国《民事诉讼法典》第888a条）。

当然，如果执行依据中的“给付”内容不满足《民诉解释》第463条第1款第2项规定的明确性的要求，那么即使执行法官启动了执行程序也将无所适从，因而不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第16条第1款第3项规定的执行立案审查要件。此时法院固然应当根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（以下简称“《立审执意见》”）第15条规定，尝试自行解释、寻求审判部门的协助或者其他的补救途径，但是症结仍在于原有给付判决本身有瑕疵。与此相似，执行法官有时还可能需要限缩解释判决的“给付”内容。对于法院要求第三人协助执行的情形，比如在给付判决中判令卖方协助办理房屋转让合同下的过户手续时，法院发出协助执行通知，为行政机关增加了独立的配合义务和后果（《民事诉讼法》第114条第1款第2项和第3项），如果由于客观原因，还不满足过户条件，如卖房人尚未取得房屋所有权，或者房屋产权尚未满足审批手续要求，那么行政机关就不应负有协助执行的义务。易言之，在给付判决中应当能解释出请求变更登记的预设条件。无论在以上哪种情况下，最好的解决方案仍在于提升判决的质量。

（二） 民事给付之诉的判决范围

当给付之诉的原告胜诉时，给付判决的主文表现为被告向原告支付特定数量的金钱，或者“返还车牌号为津M×××××丰田牌小轿车”，“将荷花池的填埋物清除，直到露出太湖石为止”，即判决被告向原告为特定给付。在此基础上，从德国《民事诉讼法典》第767条第1款的内容可见，德国法认为判决也确认了给付所依据的请求权的存在。即使未来被告成功提起了我国立法论上值得考虑的债务人异议之诉，也只表明被告抗辩或抗辩权消灭或妨碍了原告（债权人）的请求权，从而让判决丧失了执行依据，但不影响原告请求权经由原判决所获得的、具有既判力效果的确认。易言之，给付判决在体现为比如特定数额的金钱给付之外，也包含了对相应的给付请求权本身的确认。相应地，给付请求确实在裁判技术上能覆盖并阻却某些确认请求。当债权人起诉请求某一给付时，在该诉审理过程中或者相应判决生效后，债务人就不得提起确认该给付义务不存在的确认之诉。此时，给付之诉与确认之诉同时涉及（部分）相同的诉讼标的，考虑到此时两诉的诉讼资料完全相同，有必要避免提起在后的确认之诉可能产生与给付之诉相矛盾的判决。德国法对于判决既判力范围的通说理解，尤其在诉讼标的旧实体法说的背景下，在我国也不会有太大认识分歧。在我国法上，《民诉解释》第247条第1款第3项明确规定了“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，因此在先提起给付之诉后，后提起的请求确认给付义务不存在的确认之诉即构成实质否定，违反重复起诉规则。只有在债权人的给付之诉仅针对部分债权并构成部分请求时，债务人才能保留就其余部分债权提起消极确认之诉的权利。同时，确认之诉应当满足确认利益这一诉讼要件，在可以提起给付之诉的情况下就不应提起确认之诉。那么，在债权人事实上已经提起给付之诉时，无疑应当否定债权人之后提起确认之诉的合法性。

前述给付之诉与确认之诉，由于针对的都是请求权本身，给付之诉可以涵盖确认之诉。但是与此不同，给付之诉不能涵盖作为先决法律关系（präjudizielle Rechtsverhältnisse）的确认之诉，二者在民事诉讼法上应当严格区分。尤其在合同案件中，应当区分依据合同的给付之诉与合同是否有效的确认之诉。给付之诉的对象是以支付金钱为典型代表的给付义务，确认之诉的对象是合同的有效性或无效性。从实体法来看，固然可以说合同有效是给付义务存在的必要前提。但是在程序法上，合同有效只是给付义务的先决问题。因而德国法强调，若要使给付之诉的既判力覆盖合同有效性，应当由原告同时提出合同有效的确认之诉，否则，给付判决的既判力不及于判决理由中认定的合同有效这一事项。

对比而言，我国更为流行的实践做法是，在给付判决生效后，当事人原则上不得再挑战合同的有效性。这似乎有两个原因：一是《民诉解释》第247条第1款第3项“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，二是法院应当依职权审查合同效力的规则。再配合现行法上逐步丰富的法官释明义务，比如2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“2019年《证据规定》”）第53条、第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第36条。上述事后的既判力规则结合事先的释明规则，甚至可以走出一条具有中国特色的解释之路。具体而言，如果在合同是否有效的问题上，法院与当事人观点不同，比如双方当事人一致认为合同有效，法官却认为合同违反效力性强制规定而无效，那么根据2001年《证据规定》第35条第1款，法院有义务向当事人释明，告诉他们可以变更诉讼请求。固然，2019年《证据规定》第53条第1款直接删去了法官必须告知的规定，代之以将合同有效性问题作为审理焦点。但是，司法解释的字面变化，不当然意味着法官从“应当释明”，转向180度为“不得释明”，仍需观察当下及随后司法实践中的普遍做法。同时，《九民纪要》除了要求法官释明诉讼要件是否存在，释明确认请求之后原、被告双方相应的给付请求，也肯定了法官可以向双方当事人作预备性释明，主要包括诉的预备合并和抗辩权的存在。易言之，法官会提醒当事人，应当提前考虑在实体法层面上确认请求被驳回的情况，而预备地提起与本诉中确认请求相反的给付请求。

总之，固然“魔鬼在细节”，细节有待进一步探讨，但原则上可以确定，给付的内容与先决法律关系应当分离，给付请求的内容与合同关系是否有效存在，是两个相互联系又相互区别的不同事项。民事给付之诉的判决范围能够覆盖对“给付”内容提起的确认之诉，但是并不当然包含裁判理由中的合同有效性问题。前诉中对合同效力的认定结论是否产生既判力，仍有待未来我国法上重复起诉规则的系统化发展，以及依职权审查合同效力规则的理论化发展，尤其是如何将事前与事后的规则有机统一。

二、针对行为的特殊给付请求

（一） 指向未来行为的停止侵害之诉

在给付之诉的各种类型中，以不作为行为为标的的停止侵害之诉及其判决最为特殊。这种诉讼类型针对的不再是某个已发生行为的法律评价与纠纷解决，而是聚焦于被告未来能否实施与前诉诉讼标的相同的新行为。这种给付之诉以停止侵害、排除妨碍、消除危险为具体的责任形式，除了规定在《民法典》之外，也作为注意规定出现在知识产权及竞争法规范中。最高人民法院在就《民法典》的解释中说明，正式颁布的《民法典》第236条将原草案中的“停止侵害”删除，原因在于虽然《民法典》一般地规定了停止侵害这种责任形式，但是停止侵害属于排除妨害的一种方式，可以被排除妨害吸收。

当法院判决被告停止侵害时，无论是当前的侵害行为还是将来完全重复或实质上重复的侵害行为都在生效判决的禁止范围之内。《立审执意见》第11条第1款第7项规定，此类判决主文应当明确停止侵害行为的具体方式，以及被侵害权利的具体内容或范围等。同时，在法院作出停止侵害判决时，就最初侵害行为所产生的争议能够得到终局解决，而且即使重新出现完全相同的侵害行为，法院也能通过强制执行行为排除新的侵害行为。但是，考虑到被告通过略为改变侵害行为的方式，就可重复实施侵权行为，还应当规制债务人将来实施与前述侵害行为相似的行为，如此判决才更有现实意义，因此，法院需要确定给付判决中禁止债务人行为的最大范围。笔者认为，只要债务人将来实施的行为与生效判决禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同，就应当被生效判决禁止。这一问题直接触及对《民诉解释》第248条中可以作为提起另诉依据的“新的事实”的理解，即何种新的侵害行为不能被生效判决覆盖，只能通过另诉寻求救济。同时，这也呼唤进一步建构《民事诉讼法》第252条中行为类的执行措施；同时，未来制定《民事强制执行法》时，在间接执行模式的立法选择上，有必要在既有长期实践的基础上，规定对妨害诉讼的强制措施（罚款和拘留）和迟延履行金（强制金支付）的关系。上述理论与制度层面的解释与建构，也将影响包括后续行为保全与人格权禁令制度在内的其他针对行为的给付请求。

（二） 产生临时行为效果的行为保全

与具有终局性的停止侵害判项对应的是只具有临时效力的行为保全制度。行为保全命令虽然并不具有判决的形式，但它同样指向具体行为，因而与针对行为的给付之诉关系密切。1991年《民事诉讼法》第92条、第93条分别规定诉中财产保全和诉前财产保全制度。但是，财产保全制度无法包含对行为采取的临时措施，无论从现实需要还是比较法上的经验出发，在制度上需要增设相关制度。在保全程序的整体框架下，对应英美法系禁令和大陆法系假处分的概念，中国学者提出了“行为保全”的概念，也有少数学者提议使用“侵害阻断”的概念。行为保全也能在功能上对应2021年《欧洲民事诉讼示范规则》第196条至第197条规定的管理性措施。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的内容与《民诉解释》第170条相同，将需要立即停止侵害、排除妨碍的情况，以及需要立即制止某项行为的情况，规定为《民事诉讼法》第106条先予执行的内容。就此而言，行为保全是在诉前和诉中阶段命令当事人采取某种行为的临时性救济，而先予执行也包括法院在终局判决前裁定相对方采取某种行为的临时性救济，只不过先予执行最典型的适用对象是赡养费、抚养费等先行给付金钱的情形，其审查标准也不同于如今的行为保全。于是，在制度供给不足的前提下，先予执行实质上承担了行为保全的部分功能。而在行为保全概念及其制度逐渐充实之后，先予执行制度中与行为保全重合的部分应当已经被后者替代。

进而，2000年开始施行的《海事诉讼特别程序法》第51条至第61条规定了海事强制令，2000年修正、2001年施行的《专利法》第61条，2001年修正的《商标法》第57条和《著作权法》第49条，分别规定了知识产权诉前保全制度，在立法修改后也出现了就诉前责令停止侵犯知识产权规定的专门司法解释。以上述规则为基础的司法实践的深化，进一步推动了专门诉讼救济手段的引入。最终，2012年修正后的《民事诉讼法》第100条在财产保全的规则中增加了“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的内容，将行为保全制度正式规定为现行法的内容。但是，由于立法者仍然采取相对保守的一贯策略，此次修法未能充分展示此前积累的经验成果，尤其是未能明确行为保全制度的适用条件这个最为重要的内容。随后，行为保全制度在发展中继续借鉴不同外国法的立法与实务经验，其中以知识产权领域的实践最令人瞩目。自2019年起，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》开始施行，该规定整合、细化了包括适用要件在内的知识产权领域的行为保全规则。正如诉前财产保全有别于诉中财产保全，诉前行为保全的特殊性也得到了特别关注。值得一提的是，虽然《民事诉讼法》和《仲裁法》均未明确规定仲裁中的行为保全，但这类行为保全应当得到承认，因为我国司法实务广泛支持这一做法，而且《民事诉讼法》第101条规定了仲裁前的行为保全，从中可以类推解释出仲裁中的行为保全。既然仲裁前可以申请行为保全，似乎没有拒绝仲裁中行为保全的正当理由。

（三） 有待体系性建构的人格权禁令

部分建立在前述停止侵害之诉与行为保全命令的基础上并试图填补既有制度的缺陷，《民法典》第997条规定的人格权禁令及其制度于近期成为学界和实务界的热点，三者均指向对特定行为的禁止。人格权禁令制度常常被认为是体现我国特色的法律制度，该制度规定：符合相应要件的民事主体“有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”。与通常实体法规则中对应通常的民事诉讼程序的“有权请求”的表述相比，这一“有权……申请”的表述方式明显不同。如果将《民法典》第997条视为独立的实体法请求权而不是程序法上的行为保全，那么似乎可以将人格权禁令作为一种特殊的给付之诉。否则，《民法典》第997条可能与强调紧迫性与“不可弥补的损害”的《民事诉讼法》第101条诉前行为保全的程序法规则并无差异，实际成为《民法典》中发挥行为规范作用的注意规定，或者，最多可以被视为呼应程序法规范的实体法规范。这固然不能否定人格权请求权在我国现行民事实体法上的地位，但是由于直接对接了民事程序法上的既有制度，因而不再需要从立法论上额外构建特殊禁令的裁判程序。毕竟，《民法典》在立法过程中似乎并未充分考虑程序法对实体法新规则的呼应之策。

如果绝大多数学者和司法机关明确拒绝采用上述作为独立之诉或者行为保全的“小改”模式，则确实有必要探讨独立程序的具体设计，聚焦对《民法典》第997条中关键表述的解释，如“有证据证明”“正在实施或者即将实施”“侵害其人格权的违法行为”“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”，以及“申请”和“停止……措施”等要件，尽早提出程序法上足以使该规则落地的整套方案。也许值得考虑的做法是，将人格权禁令理解为实体法性质的中间裁判，并且相应地建构关于其适用范围、裁判效力及救济手段的整套机制，或者，直接将其视为《民事诉讼法》第153条意义上的先行判决。进而，为了充分、有效地利用程序资源，新建构的程序也可以应用于其他实体法领域，比如知识产权保护、生态环境保护、消费者权益保护等。程序法应当及时配套，不然，如果当事人依据《民法典》第997条向法院提出申请（本可以预见、也确实已发生这类申请），审理法院就不得不“硬着头皮”“摸着石头过河”，这种不确定的司法实践将严重损害实施《民法典》这一重要法治任务。

总之，从程序建构的原理来看，停止侵害之诉是一般给付之诉原理下，针对“给付”内容为不作为行为的特殊案件的终局判定，先予执行制度中也包含对于此类“给付”的临时性救济但不限于此，行为保全制度针对的就是包含此类“给付”的临时性救济且已有相对成形的程序与制度、能够被认为在此类案件的范围内替代了先予执行制度，而人格权禁令制度则可能在不同层面上与上述程序及制度有交叉，仍有待未来更细致的制度设计予以进一步明确。解决上述问题的关键主要不在于某个概念在立法上或者理论上的提出，而在于具体制度的纸面建构与在司法实践中的落实情况。

三、继续履行判决的内容识别

（一） 需要明确内容的给付判决

继续履行请求及其判决由于在合同案件中作用突出、内容复杂，也受到很多关注，其中，“给付”的内容甚至有无“给付”与前文的讨论一脉相承。除了《民法典》第37条规定被撤销监护人资格后，原监护人应继续履行负担的义务外，继续履行判决都对应《民法典》第179条第1款第7项针对合同案件的民事责任承担方式。具体而言，无论是《民法典》第533条第1款规定的情势变更情形，《民法典》第577条或更为具体的第583条关于违约责任的一般性规则或请求权基础，还是作为合同义务本身的合同履行请求权，指向的都是合同给付义务的内容。对应民事实体法上的规定，《民诉解释》第463条第2款及《立审执意见》第11条第1款第5项明确要求，法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。

如果法院在判令继续履行的同时，在判项中具体指明合同内容及其中的给付义务，在这种最理想的情形中，判决主文自然属于给付判决。退后一步，只要继续履行判项中未具体写明的合同义务在判决书主文以外的部分得到十分明确的记述，双方当事人之间也不存在争议，那么此时判决对应的给付内容可以视为很明确，因而同样具有执行力。这意味着，执行法官通过对判决书本身的解释，在事实认定或者法律理由部分可以发现主文的内容。即使在审执分离的改革背景下，执行机构和法官仍应保有一定的解释空间，上述表现为直接在判决书中寻找相关合同约定内容的“发现”应当属于执行机构的当然权限。

（二） 针对合同有效性的确认判决

与上述两种情况不同，实践中常见的单纯判令“合同继续履行”、无法明确比如履行或者损害赔偿内容的情形，并非给付判决，而应当属于确认判决。一方面，这种法院单纯要求被告“继续履行”的判项，无法在判项或者合同内容中提供明确的给付内容。这最多只能泛泛地肯定给付义务继续存在，不满足发生执行力的基本要求，或者说不满足后续执行程序中执行申请审查要件的要求。甚至，如果从一开始当事人提出继续履行的请求时给付内容就“含糊不清”，原告又拒绝说明究竟向被告索要多少金额的损害赔偿金，则该给付之诉不满足《民事诉讼法》第119条第3项关于请求明确性的要求（此时仅能考虑是否构成确认之诉），法官在诉讼过程中本应通过行使释明权明确原告的给付请求。如果直到“继续履行”判决主文作出时，给付请求的内容仍不清楚，法院本应驳回这部分起诉，但不妨碍当事人通过另诉再次主张。比如，在最高人民法院审判的一个案件中，原告在起诉状中未确定继续履行的内容，而且随后对请求继续履行的内容也解读不同，“在一审庭审中表示该请求是指继续履行《合作开发合同书》”“二审中又称继续履行仅指‘A座办公楼所有权归南通华晋公司所有，协助将A座办公楼的产权登记在其名下’”。最高人民法院选择在判项中对继续履行的请求完全不予处理，表示“对其该部分上诉请求，本院在判项中不再予以表述”，而只是泛泛地说明“双方当事人应根据涉案《合作开发合同书》的约定，继续履行该合同……”。也有下级法院认为，“原告的第一项诉讼请求为被告履行合同义务，保证原告正常生产经营活动。……本案中原告该项请求为合同的原则性义务，不是需要由法院具体解决的问题，该请求不能称之为严格意义上的法院应当处理的诉讼请求，故本院对此不做处理”。虽然此时正确的裁判技术是裁定驳回起诉，但是该判决已经表明法院认为不需要作出实体判决的态度。

另一方面，“继续履行”一般紧跟对合同有效的确认，且通常是同义复述了确认的内容，因此，“继续履行”判项也可以被视为确认判决。当事人的此类请求即为对合同有效的确认之诉。如果当事人提出的继续履行的请求被驳回，即意味法院对合同关系不存在的消极确认，因而法院也可以选择确认合同无效的裁判技术。对于未到期的债权来说，债权人的给付请求暂时无法获得法院支持，继续履行的请求可以解释为确认合同有效之诉。从债权人提出的给付请求来看，其当然包括作为胜诉要件之一的、对合同有效的主张，此时无需向当事人释明并询问其下一步的诉讼策略。在前述解释为确认合同有效之诉的方案下，如果合同效力能够得到法院支持，法院是向原告作出了对其来说次优的部分胜诉判决。即使案件中的诉讼请求是要求继续履行，但被告提出不可抗力的抗辩，主张无法实现继续履行的要求，此时，仍应将请求的内容解释为确认合同关系存在。这里除了给付本身没有具体化，因此不能构成给付之诉外，也需要注意到被告的抗辩不影响法院对案件诉讼标的的认识。实际上，由于法院将继续履行的请求解释为确认合同有效的请求，从而改变了审判对象，就不必再考虑给付之诉中常常作为争点出现的、合同能否强制履行的问题了（《民法典》第580条和第581条）。

此时，原告在案件中提出的诉的诉讼标的及类型，从给付之诉转换为针对先决法律关系的确认之诉。如果能满足以确认利益为代表的诉讼要件的要求，那么，在给付判决中仅构成裁判理由的对合同有效的认定，就成为诉讼标的本身并产生既判力。例如，在最高人民法院审理的土地使用权转让合同案件中，双方当事人均未提出继续履行合同的请求，但法院作出的判决主文包括了继续履行判项。同时，原告一方提出办理相关权证的给付请求已经在继续履行判项以外的其他判项中得到支持，而被告并未在反诉中提出支付价款的给付请求。笔者认为，此时法院作出的继续履行判决在实质上属于确认合同有效的判决。就此而言，最高人民法院认为一审判决“超出了当事人诉讼请求范围”，即“一审判决第一项中的‘继续履行’，是否包含了榆炼公司向环宇公司支付剩余价款义务的继续履行不明确，在环宇公司未提出该项反诉请求的情况下，亦不宜就款项支付问题作出处理”，似乎有进一步检讨的必要。易言之，继续履行判项本身没有明确的给付内容，实际上是对原告确认合同有效的诉讼请求的直接回应。考虑到前述既判力范围上的差异，这恰恰是合法的“判如所请”。

总之，对于法官在判决主文中作出继续履行合同的判项，应当根据判项中“给付”内容是否明确，分别将其视为给付判决与确认合同有效的判决。如此解释判项，既可以避免凭“继续履行”判项的字面含义作判断，也可以避免一概否定继续履行判项的合法性；在继续履行判项不明确时，将其解释为独立的确认合同有效的判项，从而可以对先决法律关系产生既判力上的效果。

四、给付与确认之诉间的界分

（一） 不同诉讼类型的区分原理

一类诉讼究竟属于给付之诉还是确认之诉，对应的是给付还是确认判决，有时并不容易判断。前文讨论的重点是继续履行判项中的给付内容是否明确，即虽然“继续履行”从文义上表示原告要求或者法院判令债务人作出给付，但如果“给付”的内容不明确，则应当理解为确认请求和判项。与此不同的另一种情况是，在判决主文的文义就是确认权利存在而非给付命令时，并不存在明确的给付或执行要求。如果此时确认的“给付”内容是明确的，应否对此类判决赋予执行力呢？

包含给付的判项不一定就是给付判决，关键在于判决主文是确认给付内容存在（民事之债存在），还是直接要求被告为或不为一定给付的行为（司法要求）。确认之诉与给付之诉的区别就在于，“给付”与“确认”指向的、由原告请求的救济形式或权利保护形式。这不会影响实体权利本身，但是会影响在程序上将诉讼归到哪个具体的诉讼类型，同时也决定了可以作为执行依据、启动强制执行程序的判决范围。在德国通说看来，所有民事判决都包含确认判决的成分，而给付判决不过是法院附加了给付的命令（Leistungsbefehl），形成判决则附加了司法形成行为（Gestaltungsakt）。在此基础上德国有少数学说甚至指出，确认之诉才是三种诉的类型的唯一属性（给付义务实际上已被实体法规定），只不过在不同情况下确认的内容不同而已（即通说下的给付命令和司法形成行为同样是被确认的对象）。在我国，也有法院认为对给付请求可以作出确认判决，而确认判决中同时包含给付判决。比如，当原告请求停止侵害、排除妨害时，一审法院判决确认房屋所有权和农地承包权，二审法院则通过解释认为，“其实质，即不允许除……（当事人）之外的任何非权利人，对本案争议的房屋、猪牛圈、田土进行侵害，也即支持……（当事人）关于停止侵害、排除妨害的诉讼请求”。只不过，考虑到诉的类型理论在大陆法系已经得到广泛认同，本文仍然在区分给付、确认与形成之诉的基础上观察我国的法律规则与司法实践。就给付之诉与确认之诉而言，其核心区分标准在于是否于确认之外存在明确的给付命令。

在此基础上，实务中存在争议的一些案件类型应当被认定为给付之诉，这些案件既可能是涉及突显社会公共利益的家事案件，又可能是突显商业规则与国际惯例的商事案件。《民法典》第1086条规定了不直接抚养子女的父母一方有探望子女的权利，在双方协商不成时，应当由法院对行使探望权利的方式与时间作出判决。《立审执意见》第11条第1款第8项也规定，法院应当在探望的方式与时间之外，确定探望的地点和交接办法。这看似是对探望权有无的确认之诉，但是，无论探望权本身的权利属性为何，此时判决主文的内容显然并非单纯的确权，而是以权利的具体实现形式为名，明确了父母双方的给付内容及其实现。从比较法来看，实体法上的探望权在民事诉讼中对应给付内容为行为的判决主文及相应的执行措施。只不过，德国法认为此时适用不作为行为的执行措施，而日本法和我国台湾地区则认为这属于不可替代的作为行为的执行措施。回到社会现实中，我国对亲权的保障仍有较大发展空间，有探望权的一方有时无法探视亲生子女（“紫丝带妈妈或爸爸”）。这除了与当前社会的整体状况、家事关系的复杂状况有密切联系，也与现有民事强制执行规则本身模糊不清、局限性大有关系。这类案件促使我们重新思考，我国的强制执行是应当严格坚持形式化原则，还是应当授权执行机关在执行时可以突破判决的主文？如果法律及民事判决能明确亲权保障的行为规范、宣示行为后果，同时，法院在执行探望权判决时也能切实考虑“执行难”问题，便能够让法律更好地发挥定分止争的功能，成为社会矛盾综合治理的重要一环。

此外，确认优先受偿权的判项，在性质上也应当是给付判决。举个我国实践中常见的例子，比如，“确认中铁建工集团有限公司在西宁世纪佳和房地产开发有限公司应支付工程款……元的范围内，对中铁建工集团有限公司承建的……工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权”，或者，“以工程款……元为限，对北京中城辉煌房地产开发有限公司为建筑物所有权人的……楼范围内的案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，这些涉及担保物权的诉的声明和判决主文，虽然看起来是对优先受偿权有无的确认（无论在文义上是否出现“确认”字样），但实质仍是给付判决。在德国诉讼法理上，优先受偿的请求被视为给付之诉中的特殊类型即责任之诉（Haftungsklage），在寻求债权清偿的实体法目的下，将请求对象指向对强制执行的容忍（Duldung der Zwangsvollstreckung），即要求债务人承受其特定财产被强制执行的后果。将优先受偿请求定性为给付之诉，原因在于，虽然责任之诉针对的是被告（债务人）的特定财产，而不是债务人以其责任财产对债权人的给付行为，但是在执行程序中责任之诉与金钱给付请求无异，责任之诉的判决本身也可以作为执行依据。至于“容忍”的用语似乎与前述停止侵害之诉有相似之处，但是此时“容忍”的实质仍然是与金钱债权执行相同的财产查控与变现措施，而与停止侵害判决执行中的罚款、拘留、迟延履行金明显不同。此外，从文义上看，确认担保责任的请求、确认责任数额的请求，虽然与优先受偿请求有相似之处，但属于确认之诉，因为确认的对象是法律关系甚至某种事实本身。

（二） 确认判决例外的有执行力

之所以要区分不同的诉讼类型，一个重要原因在于，通常认为只有给付判决才能成为执行依据并具有强制执行力，确认判决则相反。因此，在判决主文缺乏给付的明确要求时，单纯从民事诉讼法理出发，应坚持确认判决不具有执行力这一基本原理。但是，我国司法实践中有数量可观的案件，在案件审理和主文撰写中，对于确权之外的给付要求语焉不详。为了避免不必要的讼累、避免浪费各方资源，目前实务界的主流观点认为，此类判决也满足立案执行的条件，具有与给付判决相同或相似的执行力。但是，从裁判技术应当促进裁判质量提高这一制度功能来看，只有给付判决才有执行力的观点，遵循了民事诉讼法理，说服力更强。但是目前在我国，严格区分确认和给付判决的裁判技术仍未深入人心，学界很难简单地基于理论上的周延，无视我国的现实需求。

综合以上两方面的考量，对于具有给付内容的确认判决，笔者认为当下司法实践要做到事前和事后两个层面：在事前层面，提倡本应成为给付判决的判决在主文中写明给付要求，这样就不会有讨论确认判决执行力的必要；在事后层面，通过挖掘诉讼资料和裁判理由，拓宽对主文内容的解释，在“确认”的名义下找到“给付要求”的实质，而不是一般性地直接认定确认判决或多个判项中的确认性判项有执行力。对判决内容作解释，是审判法官当然有的权力，这里的审判法官包括上诉法官、另案的审判法官和执行法官。仅参考德国法可见，法官有权解释民法上的意思表示，有权解释诉讼行为，这些都与法官解释判决内容的权力相类似。在例外情形下确认判决具有执行力，但其要满足的核心标准在于：判决虽然以“确认”为名，真实的意思却是同时向被告发出给付的命令。在笔者看来，例外情形的认定可能十分困难，需要适用的标准与就判决主文能否裁定补正需要考虑能否构成显然错误的情况相同。此时需要考虑个案中极特殊的具体情况，而不能仅仅以司法便利为由，毕竟对于本就判错的案件，仍应通过审级制度纠错为宜。严格意义上看，这其实只是在例外情况下通过在确认判决中识别出给付判决的“真意”，间接地承认了确认判决的执行力。

与此类似的情况比如《民事诉讼法》第233条规定的执行回转程序，当执行责令返还财产的给付命令时，也涉及执行依据是撤销“据以执行的判决、裁定和其他法律文书”的新文书还是执行回转裁定本身的问题。新文书仅包括撤销原判、驳回诉讼请求两个判项，而没有给付内容；执行回转裁定则直接增加了“责令取得财产的人返还”的给付要求，但是与执行通知（《民诉解释》第482条第2款）一样，“责令”命令本身并不能增加额外的实体法内容，而更多是纯粹程序法上的要求。如果能将返还财产的内容解释为新文书的题中应有之义，那么就实现了在确认判决中解释出给付命令、从而构成实质上的给付判决的目标。于是，本来仅有形成内容（撤销原判）与确认内容（驳回诉讼请求）的新文书也能成为执行依据，效果上与增设一审终审、作为特殊诉讼程序的执行回转之诉相类似。

与此不同，实践中房屋权属更正登记倒逼法院启动执行程序的问题，并不能证成确权判决具有执行力。依照《不动产登记暂行条例实施细则》第19条第1款和第2款第1项的规定，依法院、仲裁机构法律文书办理不动产更正登记，存在当事人申请更正和依法院嘱托登记这两种情形。如果相关登记部门要求当事人一律通过法院出具协助执行通知书才能更正登记，那么在本应可以依据确权判决即可更正登记的登记错误案件中，当事人却不得不申请法院强制执行。这与我国相关行政机关内部的操作流程有关，更适于通过督促其改正这类民事司法外部配套制度来解决，而不必通过扩张确权判决的执行力来迂回处理。此外，实务中还可能出现的情况是，在原告请求对房屋确权时，无论法院是否主动向原告释明并让其明确诉讼请求，法院都可能根据案情将诉讼请求解释为要求过户的给付请求。此时，如果法院作出支持原告请求的判决，该判决是给付判决，而不涉及确认判决可否执行的问题。

五、结论

给付之诉在民事实体法与程序法学术研究与实务操作中，既常见又重要，就给付之诉展开的基础理论探讨，令人有“常论常新”之感。本文结合对大陆法系相关经验的考察及对我国理论主张与实务做法的观察，有以下四点结论：

其次，针对行为的给付请求具有特殊性。停止侵害之诉对应针对不作为给付内容的终局判定。与之相对，先予执行与行为保全制度则针对不作为给付内容的临时性救济，行为保全制度就不作为给付内容而言能够替代先予执行制度。人格权禁令制度可能对应实体诉讼程序、行为保全或者独立的新型程序，其确定性仍有待未来具体制度的落实与践行。

再次，继续履行判项可能构成不同类型的判决。无论是基于判项本身还是判决书的其他部分，给付内容明确的继续履行判项可以构成给付判决。考虑到合同有效性事项在给付判决中能构成裁判理由，给付内容无法得到明确的继续履行判项也可以对应确认合同有效的判决。

最后，给付判决与确认判决的区别在于，判决主文是确认给付内容存在，还是直接要求被告为或不为一定的给付行为。探望权诉讼和确认优先受偿权诉讼具有给付内容的要求，应属于给付之诉，相应地，判决也是给付判决。确认判决原则上不应具有执行力，但考虑到我国司法现状与现实需求，可以通过解释的方法，在“确认”的名义下找到“给付要求”的实质内容，从而在例外情况下间接承认确认判决的执行力。