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税收征收管理法第38条(税收征收管理法第63条规定是什么)

中国政法大学法学院教授张锋授权发布


目 录


引论:行政法体系.............................................. 1


绪论:


一、行政处罚的内涵....................................... 2


二、行政处罚的界定....................................... 4


三、相关难点、疑点辨析................................... 7


分论:


第一章 总则.............................................. 9


第二章 行政处罚的种类和设定.............................. 10


第三章 行政处罚的实施机关................................ 13


第四章 行政处罚的管辖和适用.............................. 14


第五章 行政处罚的决定................................... 21


第六章 行政处罚的执行................................... 28


第七章 行政处罚合法标准................................. 28


《行政处罚法》目录


第一章总则【1-8】-立法目的、概念、适用范围、基本原则


第二章行政处罚的种类和设定【9-16】~立法


第三章行政处罚的实施机关(主体)【17-21】机关-授权-委托


第四章行政处罚的管辖和适用【22-38】4~8章适用~实施-执法


第五章行政处罚的决定【39-65】


第一节 一般规定【39-50含证据】


第二节简易程序【51-53】


第三节普通程序【54-62】


第四节听证程序【63-65】


第六章行政处罚的执行【66-75】


第七章法律责任【76-83】


第八章附则【84-86】







引论:行政法体系



绪论一、《行政处罚法》沿革、属性


1.立法沿革:与《行政诉讼法》配套的四个行政法规之一,82~90行诉制度~民诉法3条2款范围之列举130多部法律、法规规定可诉-均处罚!88~92年作为行政法规起草,92上升到法律~当时虽无《立法法》但涉及公民宪法权利~起草→历时八载分为前四年(行政法规)和后四年两个阶段①1996.3.17(刑诉法)全国人大通过,②2009人大常委会第1次修正~第61条刑事责任表述“条”→有关;③2017年第2次修正第38条增加一款:法制审核~初次从事的应过法考,落实中办[2017]25号文~修8法。


2.本次修改、修订:18年启动,20.6上会1审,10月2审,21.1三审159√1弃,21.7.15.生效。章标题无变化64→86


补充和修改(授权)但不得同该法律的基本原则相抵触---96版《-处罚法》在公平与效率之间,更多体现了公平。体现在对行政机关仅设定了3项权利,60多项义务。相当于火车的制动系统而非动力系统。修法宗旨与1996版立法的初衷是否一致?是强化管理、提高效率,还是仍然以保护当事人(被处罚人)合法权益(公平)为首选价值取向。在公平与效率之间仍然追求公平作为首选之宗旨,坚守设置正当法律程序上。权利(3)和义务(103 )的分配比。【公平与效率—普遍矛盾】


3:2立法目的中体现!NO1=为了规范(行政处罚的设定和实施),保障和监督(行政机关有效实施行政管理),维护(公共利益和社会秩序),保护(相对人)合法权益。


绪论二:行政处罚的概念-处罚法调整对象


一、行政处罚的内涵


其一、立法上“是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务(声誉)的方式予以惩戒的行为”.属 主体(?)相对人


法律定义、解释有三:(1)在附则中集中解释-本法下列用语的含义是:-(2)在总则中定义T2带有统揽全局的性质-(3)在章第1条解释或条文中解释“违法所得”28条-


其二、学理上指“享有行政处罚权的特定的行政主体,对违反行政管理秩序尚未触犯刑律而又依法应当受到处罚的公民、法人和其他组织以减损权益、课(科 苛)以义务的方式给予法律制裁的行为”。属不利行政、损益行政范畴~具体行政行为中最大量运用、最富力度的~排列首位。~学理上引申~行政处罚五个(充要)要件、属性为:


我合格——你适格—————你有毛病———————查清了—--我制裁你


1—————2———————————3——————————4—————5


行政主体—相对人—违反行政管理秩序【行政违法×】——查清事实后—处罚


(一)处罚主体的特定性-《处罚法》第三章标题-行政主体?


1.特定的享有处罚权的行政机关-与刑罚(法院)、行业处罚(协会、商会、学会)相区别。【政府 局委办】


2.法定授权的组织。00.3.8最高法的行诉法执行解释98 18.2.6的适用解释163-T20条确认规章也可以授权。《行政处罚法》19条回归法律、法规方能授权如社保基金中心。


3.受托组织可以实施行政处罚=依法律、法规、规章委托。受托组织仅为行为主体,委托机关为责任主体-被告。


(二)被处罚人的特定性-具备责任能力的~“当事人”


1.自然人应达到责任年龄,即14周岁。否则不具备被处罚的资格。【元氏县案—“多大了?”】适格的起点为14周岁。盲人、又聋又哑的人由于生理缺陷违法的不予治安处罚!不拘留的16↓16-18初次;70↑;怀孕及哺乳自己不满一周岁婴儿的。


2.必须同时具备责任能力,即精神上是正常的,对自己的行为的性质和后果有正常预测、控制和辨认的能力。


(三)被处罚人行为的违法性→无违法行为 基于政策变化之关闭


1.性质:①违反行政法(规范),②违反行政管理秩序,台●《行政罚法》③违反行政法义务(作为 不作为),非行政违法X--《~处罚法》T568111222…中多次表述为“违法行为 (设定部分~规定权称)行为”共三种。


2.程度:面对违法行为-尚未触犯刑律,重吸轻!


非罪——————————罪


行政处罚————刑事处罚【-极个别先追究刑责再移送行政机关予以行政处罚】


一个行为模式,情节的轻重(行为方式)决定罪与非罪及其应承担的责任。《-处罚法》第8、27、33、57(4)条涉及行政处罚和刑罚关系。先刑罚罚金后不再罚款T35!


3.行为具有应受处罚性,不能是T33轻微 改正、首违 轻微 改正、自证无主观过错等规定的不予处罚的情况。


(四)被处罚人违法行为的确定性→未查清事实可采QZ措施


即查清了违法事实-非法经营额(毛收入)、获利=纯收入?强制措施通常是处罚的前置程序,不要求证据确凿,只要有端倪、嫌疑、间接证据就可以采取,如《税收征收管理法》38条规定的“迹象的”。处罚则要求证据确凿,所面对的违法事实必须清楚,否则不得处罚T40。


(五)处罚目的的惩戒性(罚 制裁)→责令改正不具有惩戒性故而不易理解为属于行政处罚=违法者要牺牲一部分权益和成本作为违法的代价---即用损害被处罚人权益—-人身、财产(罚三千元)、(降低社会)声誉的方式来达到教育违法行为人的目的—所以才对相对人的合法权益构成最大威胁--民事责任不在于罚、惩戒和制裁→


★具体行政行为类型:最高法2004法发2号:


1.行政处罚2.行政强制(措施)3.行政裁决4.行政确认5.行政登记6.行政许可7.行政批准8.行政命令(最高法【2018】4718号裁定)9.行政复议10.行政撤销11.行政检查.12.行政合同(协议)13.行政奖励14.行政补偿15.行政(强制)执行?16.行政受理.17.行政给付18.行政征用19.行政征购20.行政征收21.行政划拔22.行政规划23.行政救助24.行政协助(T26)25.行政允诺26.行政监督27.其他行政行为-过于追求~~均四字注意2 15?[行政约谈?调解?


【〔2020〕44号新案由-↓】


最高法法发〔2020〕44号-案由与最高法(2004)法发2号属于同位法:后优前、特优一!异位法:上优下~


★包括:


1.行政处罚(13),2.行政强制措施(8)3.行政强制执行(9),4.行政许可(10)5.行政征收或者征用(3)6.行政登记(20)7.行政确认(8)8.行政给付(7)9.行政允诺(2)10.行政征缴(9)11.行政奖励(2)12.行政收费(6)13.政府信息公开15.行政批复,16.行政处理(13=取消行政命令=口袋?)17.行政复议(4)18.行政裁决(6),19.行政协议(11),20.行政补偿(7)21.行政赔偿,22.不履行职责(不作为),23.公益诉讼。【4-5-6均】-每种下有各自罗列几种小情形↑【括号内数字】


二、行政处罚的界定-与相邻制度区分


(一)对外的-


1.与刑罚:①实施主体;②法定理由;③法定形式。刑5主拘、管、有、无期(牢底)、死刑2;3附~


2.与行业处罚-惩戒--基于认可章程的自愿接受管辖,具有契约性~让渡给协会:如律协(纪律委员会)对会员律师的训诫、通报批评、取消会员资格~建议司法局给予行政处罚。另如其他商会、协会对其会员的警告、行业内通报批评、不予接纳、公开谴责、劝退等惩戒不属行政处罚。


(二)对内的


行政系统内部~处分与具体行政行为类型


1.与处分、政务处分-《监察法》15条对监察对象的-内部特别权力关系!


2.与行政强制措施(限制其保持一定状态的程序控制)



行政强制措施具有:法定性、程序性、中间性、临时性、期限性、可解除性(终点)、对权利的限制性、证据的初步性、可诉性等特点。


第一类,限制人身自由的(复议法第6条第2项、行诉法第12条第1款第2项、行诉法第18条特殊地域管辖以及国赔法第3条第1项的适用~来源可类比刑诉法中刑罚与强制措施的关系


其一,有法律依据的强制措施【且只能为“法律”→《立法法》8条5项】


(1)传唤(行政或治安传唤)。8小时内,目的是取证。强制传唤是强制执行!


(2)管束(或约束)身体。对醉酒的人可以用约束带(治安处罚法15条)。


(3)留置盘查(盘问)《人民警察法》第9条(24~48小时内)


(4)扣留《海关法》(24~48小时内)


(5)强制隔离戒毒2年→县级公安机关决定→《禁毒法》第38条~司考真题。


(6-8=2020年春抗疫最多)强制收治(对确诊病人)传染病人和精神病人(安康医院“今日说法”嘉宾)


(7)强制医学留观(疑似病人)6和7由公安机关协助执行。


(8)强制隔离(密切接触者)隔离【居家自行?】→人民政府【6-8为《传染病防治法》的职权】。


(9)禁闭,《海商法》第36条,船长的权力。


(10)拘留审查、限制活动范围《出入境管理法》第58 64,(终局裁决权)


原“两指” “双规”已被《监察法》“留置”取代!--“两指”:指定地点、指定时间就监察问题作解释和说明→见原《行政监察法》20条。“双规”:规定时间,规定地点就违纪问题作出解释和说明---中共纪检委对党员领导干部的!


其二,事实上的强制措施(无法律依据):


①“谈话”;②“办学习班”;③“隔离审查”;④浙江“封闭”学法的“法制教育学校”;⑤事实上的羁押,“带至”—无撤销内容-确认违法之诉。


行政拘留不是限制人身自由的行政强制措施!是剥夺人身自由的行政处罚!劳动教养亦然--13年末废止!


第二类,限制财产流通的


(1)查封场所、设施或者财物;


(2)扣押财物;


(3)冻结存款、汇款;


(4)收缴—《公安机关办理行政案件程序规定》第11章涉案财物的管理和处理!


适用规则:《行政诉讼法》第19条:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”


3.与行政强制执行-主体及措施【卫生 教育无强制执行权】



4.与行政征收:缴纳、交纳、征收决定(张艺谋、陈婷超计划生育被无锡滨湖区计生局~748W)、处理决定书为载体和表现形式!税务处理决定书与税务罚款决定书~最后一个自然段交待救济权利也不同~征收复议前置、罚款可直诉!



三、相关难点、疑点辨析(5)


1.暂扣许可证—是行政处罚还是行政强制措施?


为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施,为实体结论的吊(暂)扣驾照三个月的行为才是行政处罚了。8 90天?


2.行政处罚语境下对相对人的权利是剥夺,还是限制?混淆源自《立法法》第8条第5项~限制人身自由的强制措施和处罚X。但从《行政诉讼法》第12条第2项的规定看限制人身自由 限制财产流通-查封扣押冻结。“限制”一词是为行政强制措施“量身定做”的专有表达,作为行政处罚对相对人权利是实体上的剥夺√,不是程序上的控制、限制。!


3.对某些较重的行政处罚执行后附随所产生的后果起到了客观上限制从业的效果,但本身并不属于“黑名单”的罚则。如被行政拘留执行后在一定期限内2不得从事特种行业的申请执业许可,如开锁业务、印铸刻字业、典当业、废品收购业、拍卖业等。由于《~处罚法》第9条第(六)项规定的行政处罚形式必须是法律、行政法规明确规定的。现行的“黑名单”制度多为规章或地方立法设定。当然首先要明确司法制度中失信被执行人联合惩戒与行政黑名单不同,“老赖”高铁、飞机X


4.“责令关闭”是否作为行政处罚的种类(罚则)?


关键是要看相对人此时有没有实施违反管理秩序的违法行为?如果是出于安全生产【炸小煤窑】、环保、节约能源、清洁生产和行业整顿的政策需要,“责令关闭”企业就不属于行政处罚。①当企业没有违法行为且所有经营证照合法、齐全时~责令关闭是一种行政许可的撤回依《~许可法》第8条的规定适用信赖保护原则予以补偿;


②当企业证照合法、齐全且申请许可时无瑕疵,但事后实施严重违法行为的应当吊销其执照;


③当企业的经营证照不全~处于一种非法经营状态时,主管行政机关采取的应当是取缔(本质)~但有可能也用“责令关闭”面貌出现。见2017版《无证无照经营查处办法》。


5.责令缴纳社会抚养费、滞纳金的行为,均不是行政处罚。虽然两者均带有惩戒的性质,征收执行完毕不再罚款。


但征收本身不是行政处罚!张艺谋、陈婷超生案


(1)2005年5月前国法办《关于行政许可撤回、撤销、吊销、注销的适用规则》;


(2)2017年《无证无照经营查处办法》。


分论:《行政处罚法》分章提要【8章86条


第一章 总 则


一、立法目的与依据


为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。


中性:规范--约束处罚行为、天平倾斜于相对人~3:2;


甲方:公共利益、社会秩序、有效管理--维护、保障;


乙方:保护相对人合法权益、监督行政处罚行为;


结论:五大功能词3:2—监督、程序性控制行政处罚、保护弱者~行政相对人合法权益色彩更浓。


二、适用范围


行政处罚的设定和实施,适用本法。立法与执法


设定权——创设权:从无到有,从0到1


——规定权:从有到有,上粗下细


三、行政处罚的原则


立法者指导思想、理论背景--理论水平。W?


(一)处罚法定原则~依法行政原则的延伸


处罚的设定、主体、依据和程序四个方面法定。


1.设定涉及到被处罚人的违法行为、处罚的种类和处罚的幅度。—当事人的行为只有明文规定应受处罚的,才受处罚。类比“罪行法定”18届四中全会决定~依法行政→“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。


2.处罚由有权设定行政处罚的国家机关在职权范围内设定。


3.实施必须严格依法进行,包括遵守实体规定和程序规定。


(二)公正的原则


设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。


“一碗水”-理性。威海市文登市拆迁案。公正的原则:即过罚相当-设定和实施行政处罚以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当-轻-重-不能厚此薄彼、一碗水端平【文登拆迁案】--湘“同事同办”。


(三)公开的原则


对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。


公开原则体现在以下几点:


(1)处罚的依据必须公布-未经公布的不得作为处罚依据~HG5;


(2)处罚委托的权限、期限等向社会公布20;


(3)行政处罚裁量基准向社会布34;


(4)处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道39公;


(5)电子监控设备的设置地点41-高速!


(6)具有一定社会影响的行政处罚决定依法公开--新修改《政府信息公开条例》~若后被依法变更、撤销、确认违法或确认无效的-在3日内撤回并公开说明理由48 ;


(7)听证 拍卖


(四)处罚与教育相结合的原则


实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。


处罚不能表现为单纯的报复性倾向!为罚而罚!中国专利信息中心诉某市工商局西城分局案--罚三万元案撰写代理词。


免于处罚不免教育T 33三款!


(五)权利保障原则


公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的(被处罚人),有权依法提出赔偿要求。参见T81.


公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。【民责特点】


违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,不得以行政处罚代替刑事处罚→T27、T82。


【捂住--大事化了 T82法律责任、法律后果】


第二章 行政处罚的种类和设定


一、行政处罚的种类:【罚则】


(一)警告(申诫罚)、通报批评(声誉罚)-;


(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物-财产罚


(三)暂扣许可证件(实体上的为罚,程序上为强制措施-最高院刘秋海案)、降低资质等级、吊销许可证件-资格罚


(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;【终止-吊销、关闭;中止:责令停产停业】-行为罚--!


(五)行政拘留-剥夺人身自由的-(自由罚)-劳教?;


(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。


【立法上种类↑】


学理上的种类:申戒罚、财产法(罚没)、资格罚(终止)、行为罚(限制、中止)、人身罚(自由罚)。


1.法律可以设定各种行政处罚。【创设权】


限制(剥夺)人身自由的行政处罚,只能由法律设定。


2.行政法规可以设定除限制(剥夺?)人身自由以外的行政处罚。


法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定(规定权、落实权)的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。


法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。


【补充设定行政处罚~行政法规、地方性法规!必须经过立法听证会、论证会、说明 报备-理由如下↓


3.地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照(与吊销许可证不同)以外的行政处罚。


法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。【规定权、实施权】


法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。


【补充处罚设定】法律调整相对人的违法行为~“的”字结构--社会生活是鲜活的、不断发展变化的。。为避免“挂一漏万”地方性法规,对行政处罚的补充设定-必要的


4.国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。


尚未制定法律、行政法规的,国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定


【1996年时-有违法所得的不超过违法所得的三倍~三万!


5.地方政府规章【先~规定权】可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。


【再-创设权】尚未制定法律、法规的,地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。



规章以下(16条)——规章以下的规范性文件无权设定处罚---T15为评估。


第三章 行政处罚的实施机关【主体】


一、综合执法


国家在城市管理(1 6)、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业(6)等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。


【综合行政执法7均有执法服装-1 6】


国务院或者省、自治区、直辖市(31)人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。


限制(剥夺)人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使【安全局 海关?】。


二、法定授权的组织


-准行政机关,间接行政、提高行政效率之必须。


法定授权组织以自己的名义实施行政行为,自己独立承当行政法律责任(复议被申请人、诉讼被告人、赔偿义务人)。朝阳社保基金管理中心-前一年(2016)作36次被告!


通说认为法定授权组织具有行政主体资格~《行诉法》第75条【无效条件之一】


法定授权组织在不行使被授权的行政职权、履行其固有职能时与一般企事业单位无异。


三、行政委托组织


行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。


委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任~名义→责任


受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。


【公法禁止转委托、再委托~名义在1的影子背后的主体】


民法上授权、委托无差别!但行政法上一讲授权~普遍的、法定的;一讲委托即个案的、具体的!


受委托组织的条件:


(一)依法成立并具有管理公共事务职能X(旧=(财政全额拨款)事业单位~现在可以是企业、社团);


(二)有熟悉有(相)关法律、法规、规章和业务并 取得行政执法资格的工作人员(行为能力 执法资格~由省司法厅组织组织培训、考试。。。非许可?;


(三)【或然】需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定


【受托组织的条件】


第三项作为第二款合适?具备“倘需之”~。




第四章 行政处罚的管辖和适用


一、地域管辖


行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。何为违法行为发生地:行为地 结果地均可称发生地!【 图表】


二、级别管辖


行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。


●-级别管辖的但书只留给中央一级的法律、行政法规!地方性法规、规章无权作出规定!


如《律师法》、《治安管理处罚法》~最经典!


何为县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关?见下图8


三、处罚权下沉-平行移交?


省、自治区、直辖市(人大or政府)根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处(9)行使,并定期组织评估。决定应当公布(交由 承接-京20年7月1日下放6类执法权-431类执法权-“街乡吹哨、部门报到”“同理-尚有“社区吹哨、科室报到”之说)


承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。【京处级


有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督,建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度。


四、管辖权冲突


两个以上行政机关都有管辖权的,由最先立案的行政机关管辖。~96版处罚法未规定


对管辖发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同的上一级行政机关指定管辖;也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。


-是行政机关,不含人大!两个省际冲突需国务院指定。立法上冲突的-部门规章与地方性法规之间的共同上级何指?国务院?全国人大常委?


五、行政协助


行政机关因实施行政处罚的需要,可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的,应当依法予以协助。许可法中“提请”~行政系统内部的行政机关之间的~公务协助义务~文书


六、行刑衔接问题-交织关系较为准确!


第8条 违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,不得以行政处罚代替刑事处罚。


所谓正向移送:【下表二】违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关-反向移送。


行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。


【折抵】-①违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。


②违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金;③行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款--重吸轻。


★健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序,建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度,坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。


--18届4中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》



首先、正向移送:行政机关对“涉嫌犯罪”→司法机关


如依上图中间箭头--其二所示,一个构成犯罪的行为,往往存在着违反行政法的较轻的阶段—形态,这通常是以情节、数量、频次决定构成犯罪的情形--存在违法行为较轻的阶段。最经典是《治安管理处罚法》263种违法治安管理行为—再严重的够罪。此时,行政执法人员应当掌握该类违法行为罪、非罪的界限,如涉税10个罪名的立案标准?一万?“非法经营罪”去话-经典。盗窃罪、伤害罪


上图其一箭头所示①仅具有行政违法性--止步,如随地吐痰、小产权房—违章建筑等—不涉及移送问题、行刑衔接问题;其三下图最下箭头所示②跨越行政违法的阶段--以行为方式直接构成犯罪的形式,如危害公共安全罪的--在学校食堂炒菜中投放剧毒、破坏颠覆国家重要交通通讯设施、抢劫罪(暴力1分钱亦)、破坏国际互联网海底电缆等-不存在行政违法的初级形态。


程度:面对违法行为-尚未触犯刑律,重吸轻!


非罪——————罪(多数以情节、数量、频次够罪的-


行政处罚————刑事处罚--极个别先追究刑责再予以行政处罚-


一个行为模式,情节的轻重(行为方式)决定罪与非罪及其应承担的责任。《~处罚法》第8、27、33、57(4)


其次、反向移送:司法机关对免于刑责的→向其他有行政管辖权的主管行政机关→再移送,移送主体可能是①受移送的公安机关、检察机关;②办理其他案件中发现不需要追究刑事责任、但应当予以行政处罚的~司法高于行政


七、责令改正与违法所得


行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。


当事人有违法所得,除依法应当退赔外才予以没收(不与民争利)违法所得是指实施违法行为所取得的款项,法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。T9首现2款解释√【扣除成本?所有回款!理论上】。


刑法与行政法上的认定不同!刑法上往往所有把回款均认为属违法所得,但判断构成犯罪与否常常又分为要么违法经营额【毛-多】、要么按纯收入额度【纯-少-小】计算。《行政处罚法》单行法 多次提到的违法所得。-计算处罚的基数?几倍的罚款?扣除成本?最高法院对“非法经营罪”做的解释-经营额100万(毛)、非法(所得)获利20万(纯)。


原工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(2009—37号令)工商局应该这样认定:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(毛)扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出(成本)=违法所得。(1)违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除(-)生产商品的原材料购进价款计算;(2)违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。


此为原工商总局37号令---属部门规章在但书允许的继续生效的范围之内。


八、一事不再罚款


对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。


【我罚完了,我不能再罚;我罚完了,他不能再罚】何为同一违法行为=“一事”?北京尾号限行罚一次管用三个小时=“一事”,绿色通道?开车冬三月海南为东北送青菜。。。。关于大货车超载~同一部车 同一天 在一个省范围内不受两次罚款的处罚。上了温总理的办公会,法制办提方案。


九、(被处罚人)主体资格


1.年龄~不满十四周岁的未成年人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的,应当从轻或者减轻行政处罚。


【公法上责任起点----张晓月案】治安处罚16~18初-


2.精神状态:精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。


【精神状态之行为能力---醉酒的人违法应受处罚】


十、裁量情节之从减


当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:


(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;


(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;


(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;


(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;


(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。


【行政处罚裁量情节】


新加的(二)中的“诱骗”、(三)主动供述行政机关尚未掌握的。刑事立法思维?口供作为证据之王的误区?


十一、不予处罚


(1)违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


(2)初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。


(3)当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。


对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。【免罚不免教育】


【温度-柔性执法---“首违”附条件不罚-源自地方立法】~初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。范BB税案?


自证无主观过错的不罚-主观心理状态~(故意 过失)以往通常不构成行政处罚的充要条件,而只以结果论~客观归责-治安处罚法49条故意损害公私财物的!过错推定


十二、行政(处罚)裁量权基准


行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。何为~?指某一机关在行使本部门法定的行政处罚权时,在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内,视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小,合理划分不同档次3by违法情形~确定的行政处罚的具体标准。


-旧《食品卫生法》20--三万元罚款x?


“裁量权”-行政自由裁量权:行政权最独特的相机行动、具体问题具体对待的权力~较司法权大的多。控制不好容易变得恣意妄为而被滥用~侵权。


表现为以下若干情形:立法上往往以“可以”表述:


①选择行政处罚种类与幅度的-;


②选择行为方式的-;


③设定具体行政行为时限的-;


④对相对人违法事实性质及程度认定的-;


⑤对相对人违法情节轻重认定的-;


⑥申请法院执行还是自己执行的-【海关 税务】。


★裁量权基准即标准。首先考虑是否从减免、再根据具体情况划分裁量阶次~裁量阶次一般不得少于3个(档次--高-中-低-大-中-小—较轻-一般-严重三个档次)何为从重?居中以上~范BB、蚂蚁集团上一年销售额的1-10倍垄断~~4倍~从轻。


核心要义:


其一、第34条为行政机关制定行政处罚裁量基准提供法律依据,但对制定机关的层级、是否制定并未作硬性要求。地厅级以上部门?


其二、规定行政处罚裁量基准应当向社会公布,让公众知晓,属于行政处罚公开原则的具体体现内容之一。


其三、重大意义有五:


(1)有利于压缩权力寻租空间,规范行政处罚权行使,促进公正执法;


(2)有利于减少执法随意性,提高执法公信力,减少行政争议;


(3)有利于增强上位法可操作性,为执法人员提供参考和指引,提高执法精细化水平和行政效率;


(4)有利于增强行政执法透明度和可预测性(公开);


(5)有利于司法机关和行政相对人监督行政裁量权行使。


十三、折抵-自由折抵自由~


违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。


违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金【若行政罚款重于罚金~执行完毕~不退!因为有裁量幅度】;行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款【~重的已吸收轻的~】


十四、追究时效


违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。


前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。


【追溯时效】二年!涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限(2 3)延长至五年。


-法律另有规定的除外~→《治安管理处罚法》第22条-6个月,《税收征收管理法》第86条-五年不罚,但仍需缴税~~征收】“一推二六五”


首先、行政处罚的一般追诉时效为2年。这里的“发现”是指:①对违法行为只要启动调查、取证和立案程序即为发现;②群众举报后被认定属实的,以举报时间为准。涉及公民生命健康安全、金融安全且 有危害后果的 3=5年!


其次、关于行政处罚追究时效的起算点(第2款)。原则上,从违法行为发生之日起计算。但是,以下两种情况,从行为终了之日起计算。


其一,“连续状态”属多个行为:(1)当事人基于一个违法故意,(2)违反同一个规定,(3)连续实施数个独立行为。三个条件同时具备才属于“连续状态”。


其二,“继续状态”是一个行为,处于持续不断的状态,如非法持抢、违法占地等。所以,对于未经批准而建造的不动产,虽然建房行为在三年前完毕,但何时发现,何时可以处罚~北京法制办1996年解释~在国家~~!


十五、适用法律-从旧兼从轻】


实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。【作出对有利于弱者的解释】


十六、处罚无效-


行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。


违反法定程序 构成重大且明显违法的,行政处罚无效。【《行政诉讼法》第75条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效】


无效的相对人有权拒绝履行


第五章 行政处罚的决定(程序)


第一节一般规定


一、信息公开 三项制度】


二、非现场执法之电子监控→!


三、执法资格


四、自行回避与申请回避-罗马法语


五、告知、说明理由-听取陈述、申辩


六、全程记录-三项制度之一


七、执法公开-三项制度之二


八、疫情快速、从重处罚


九、保密义务


十、罚没数额不得与考核挂钩-


具体阐述如下:


一、信息公开 三项制度】


行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。


二、电子监控~非现场执法~娱乐、停车C无缝隙、宿舍


行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,应当经过法制和技术(双)审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显,设置地点向社会公布~公开原则之~质疑技术?。


电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求;未经审核或者经审核不符合要求的,不得作为行政处罚的证据~闯红灯需抓拍3张、交警支队放视频。。支队高于大队~


行政机关应当及时告知当事人违法事实,并采取信息化手段或者其他措施,为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。


三、行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施-


考试~执法人员不少于两人~法律另有规定的除外~简易。


四、自行回避与申请回避~罗马法


执法人员与案件有直接利害关系(亲属)或者有其他关系可能影响公正执法的,应当回避。~自行回避


当事人认为执法人员与案件有直接利害关系↑或有其他关系(邻居乡友-)可能影响公正执法的,有权申请回避。


当事人提出回避申请的,行政机关应当依法审查,由行政机关负责人决定。决定作出之前,不停止调查。


五、告知、说明理由 听取陈述、申辩(听证)


行政机关在作出行政处罚决定前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。


当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。


执法人员应当文明执法,尊重和保护当事人合法权益.


禁止:行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。传统观念~申辩→狡辩→态度不好~罪加一等


六、三项制度之一:


国务院办公厅2017(14)确立行政执法三项制度改革:全过程记录-抓铁有痕行政机关应当依法以文字、音像-执法记录仪L洋案等形式,对行政处罚的启动(立案)、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录-归档保存。地税、国土资源系统试点!


七、三项制度之二:


公开:公示、公布!具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开~报刊炒作、明星。


如果公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在3日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。


八、发生重大传染病疫情等【灾害、事故、社会安全】


突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚。虽然疫情期间:权力扩张--权利克减--但仍然受到比列原则控制-《突发事件应对法》11、52条,评疫情期间没戴口罩即拘留、电焊封门、入宅抓自家娱乐麻将者?20抗疫


九、保密


2秘1私=行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当依法予以保密。隐私权-《民法典》1032条-个人隐私(信息、活动、空间)、个人信息保护-正在单独立法。


十、T74罚没款项不得与作出罚没决定工作人员考核、考评直接或变相挂钩,财政部门不得返回罚没!金水区交警岗6千/月,某1线城市新交警-末尾淘汰-贴、罚280单?


第二节 简易程序


一、含义、条件与特点


(一)含义:指行政机关、法定授权或行政委托的组织对于相对人违法事实清楚、情节简单、轻微,当场处罚的程序


(二)适用条件:


1.违法事实清楚、证据确凿。


2.法律依据明确。


3.仅适用于警告和一定数额的罚款:对公民200元以下(治安处罚和道交法先行),对法人3000元以下罚款。


三个条件同时具备,方可适用简易程序。


(三)特点:①时间相对较短不过日~②可1人执法~但书?


二、简易程序的内容~程序


1.始于表明公务身份—执法人员向当事人出示执法证件,包括工作证、检查证、委托书、介绍信等,表明此次执行公务身份的合法~交警先敬礼。【无立案可言】


2.认定事实—由执法人员制作现场笔录,如车、人等,需当事人的签字认证。行政法中特有证据种类~表格-海桥


3.说明理由、告知并听取意见——指由执法人员向当事人说明作出处罚的事实、理由和依据;并听取其陈述与申辩。


4.制作处罚决定书—填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。


5.送达—将处罚决定书交付当事人。


6.备案—回去后报所属机关备案(公安24小时内)。


三、执行


1.原则:由当事人在15日内交到指定银行-或电子支付系统缴纳,例外:以下两种情况执法人员可以当场收缴罚款:一是依法作出100元以下的罚款;二是不当场收缴事后难以执行的~裁量权。


2.不服的申诉途径:可以申请复议;可以提起诉讼。但两者均不停止执行。公务优先原则。


简易程序涉及的证据种类主要是“现场笔录”。


第三节 普通程序


一、涵义、适用条件


含义:行政机关除适用简易程序外实施行政处罚适用的最普通、最一般、最常用的程序。


适用条件:普通程序以立案为起点,通常经过调查、检查、取证、告知、说明理由、听取当事人意见--陈述、申辩(听证)、法制审核、审查决定、送达、救济与执行等一系列程序要素组成的过程,原则上在90日内实施完毕【但书?】。


二、立案、检查调查取证


贯彻全面、客观、公正的调查收集证据原则。行政机关可依法进行检查(发现)、调查(核实)。2人~示证X拒绝!但有公务协助义务如实回答询问,制作检查、询(非讯)问笔录!2:1规则。


随机抽样取证-仓库开箱率,粮库!灭失or难以取得的可采取~证据保全-先行登记保存~我登记你保存!7日内处理


三、告知与听取意见程序~必经的程序定位调查终结后、处罚决定作出之前??!


1.执法人员向当事人告知处罚的事实、理由和依据。


2.听取当事人的质证、陈述与申辩。


3.几种重要的行政处罚,当事人有要求举行听证的权利,如吊销许可证、责令停产停业、责令关闭、限制从业。


4.行政机关不得因当事人的申辩而给予更重处罚~传统。


四、法制审核~行政执法三项制度之三:


1.涉及重大公共利益的;


2.直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;


3.案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;


4.法律、法规规定进行法制审核的其他情形。


行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格一修改八部法律【2017年修改点】。


五、作出决定


1.决定的主体:一是独任制~指行政机关负责人审批决定。可以是正职,也可主管、分管副职。


二是合议制~由行政机关的负责人集体讨论决定~法定的情况下→情节复杂或重大违法行为给与较重处罚的。


2.决定种类:T57


(1)给予处罚的决定:确有应受处罚的违法行为,根据情节轻重和具体情况作出决定。确有即事实清楚、证据确凿。


(2)不予处罚的决定:违法行为轻微,依法可以不予处罚。事实清楚、证据确凿的,按照相关条款不予处罚,但要申明违法免予处罚,重在教育。


(3)不(得给)予处罚的决定:违法事实不能成立,即证据不足、事实不清,不得给予制裁和处罚---与《行政诉讼法》第70条“主要证据不足的”应予撤销的关系:一前一后,第一道防线被突破,法院需坚守最后一道防线--法谚!【纵枉论】


执法-演绎-三段论推理(办案与办件?



六、送达--当事人同意--电子送达


当事人同意并签订确认书的,行政机关可以采用传真、电子邮件等方式,将行政处罚决定书等送达当事人。


送达是发生法律效果的起点,不签字的要注明。适用《民事诉讼法》的送达规定。主要为(1)直接送达,本人签收;如是法人送到收发部门就视为-。(2)留置送达:同居的成年人签收;(3)邮寄送达~用挂号EMS非顺丰快递;(4)公告送达:通过媒介-公告期(60日)过。


七、执行


当事人应当在处罚决定的期限内予以全面、实际履行。


八、不服的申诉途径


申请复议、提起诉讼不停止执行-复议21条 诉讼56条。加处罚款的数额在复议或诉讼期间不予计算(最高院答复


第四节 听证程序


非完整独立的处罚程序-普通程序中特殊阶段-,听证即不再告知-决定听证鼻祖-1999决策听证广州立法听证-鼻祖,。


(一)听证的适用条件


1.听证-普通程序中的一个特殊阶段,定位于调查终结后、作出决定之前。


2.应当事人的要求而举行-依申请—不能依职权举行~行政许可有主动举行听证的启动形式~许46法定 自认为。


3.适用的罚则:


(1)较大数额的罚款-较大↓部门规章规定确定何为-;


(2)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;


(3)降低资质等级、吊销许可证件;


(4)责令停产停业、责令关闭、限制从业;


(5)行政拘留不举行听证,最重W?《治安管理处罚法》也未规定听证。


(二)听证程序的内容


1.请求时效:当事人要求举行听证的,应当在行政机关告知后的五日内提出~原3现5。


2.行政机关应当在举行听证的7日前通知当事人举行听证的时间和地点,应以书面形式通知~电话X。


3.听证应当公开举行,允许群众旁听,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的可以不公开;。


4.听证主持人:由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人(文艺?会剥夺?权利)与本案有直接利害关系的,有权申请回避。听证主持人一般由机关内法制机构担任,一级政府的由司法厅局的工作人员担任。


5.当事人亲自参加听证,也可委托1至2人代理--3种情形


6. 当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证~【该来的不来、不该走的走了】


7.举行听证时,首先由调查人员提出(指控)当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,其次由当事人进行质证、反驳;最后双方辩论 最后陈述--类似法庭调查与辩论两阶段;【代理独立董事参与中国证监会罚四通高科40-20-3 警告听证案】


8.听证制作笔录,笔录交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明(类似书记员)。


9.案卷排他(唯一性)-行政机关根据听证笔录,依照本法第57条的规定,作出决定-旧法无。


(三)当事人不承担因举行听证而发生的费用—龙头公司案、赤峰复议案。


第六章 行政处罚的执行


一、原则


当事人应在处罚决定的期限内予以全面、实际履行-将处罚确定的义务状态满足、实现--警告无履行~


二、罚款的履行和强制执行


(一)罚缴分离:作出罚款决定的机关与收缴罚款的(金融)机构分开;


(二)履行缴纳罚款的期限:15日内交到指定银行(省级签协议)or通过电子支付系统缴纳【人机对话~支付】;


(三)当场收缴的罚款有:


1.100元以下的罚款;


2.不当场收缴事后难以执行的—执法人员判断(裁量)。


(四)当场收缴时执法人员必须出具GWY及省级财政部门统一印发的票据(成文厚-票,否则当事人可以拒绝缴纳。


(五)当事人可以申请分期、暂缓缴纳


(六)间接强制执行:如当事人到期不缴纳罚款的,行政机关可以每日加收3%的罚款【上封顶—不超过本金-《强制法》第45条2款】 3%--34天 比例决定?万分之五则需5年47天?此规定赋予我国所有具有罚款处罚权的行政机关都具有了间接强制执行权—执行罚的权力见上图。


三、对财产的执行措施


依法将查封、扣押的财产拍卖,或者将冻结的存款划拨。查封、扣押、冻结是强制措施;拍卖、划拨是强制执行措施,《最高法行政庭关于行政处罚加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》(〔2005〕行他字第29号)~不计算


四、申请人民法院强制执行


“官告民”---1982《海洋环保法》、《食品卫生法》!法律依据:《行诉法》97条、《行诉法适用解释》第155-161条、《行政强制法》第5章第53--60条!


第七章 行政处罚合法标准


行政处罚行为具有五大法律属性和标准(中性):①特定性(证据是否确凿、事实是否清楚);②适用法律性;③程序性:遵守法定程序;④界限性:不能逾越权限;⑤公益性:满足社会公共利益,不能滥用职权。源自具体司法行为的四性。


合法表现:左边同时具备,缺一不可;违法:右边有一即可。



形象记忆:五指论



①《行政法与行政诉讼法》独著、2019年12月中国法制出版社;


③《中国律师办案实录—行政诉讼》独著、法律出版社2004年8月版;


④《行政诉讼法学》独著法大出版社2017年10月版二维码等60多部。


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