商业秘密适用善意取得制度(商业秘密应当具有实用性)

（一）正确区分获取商业秘密方式的合法与非法的界限

商业秘密虽然具有秘密性，但并不意味着只有商业秘密的所有人才可以知悉该商业秘密，其他主体也完全可以通过合法的行为获得商业秘密。哪些行为属于合法取得必须根据国家关于规范商业秘密的有关法律法规的规定去确认。一般认为有以下两种情况是属于合法取得：一是通过权利人的转让合法取得；二是取得人自己以其他合法手段取得，包括：（1）第三人从其他合法权利人那里受让商业秘密权；（2）第三人从其他合法权利人那里取得商业秘密或者善意第三人从善意第二人那里取得商业秘密等。同时，由于商业秘密是一种特殊的知识产权，人人得以开发、使用，持有他人已经持有的商业秘密并不一定都是违法犯罪，因

此，通过下列方式取得的商业秘密也视为合法取得：

1．行为人独立研制开发的商业秘密，而进行使用、披露或准许他人使用的情况。商业秘密的专有性是相对的而不是绝对的，某一权利人获取商业秘密并不能排除其他人通过研究开发获得同样的商业秘密，行为人独立研究开发出来的与权利人相同的商业秘密，属于合法取得。

2．因权利人自己的原因泄露而被他人所获取的商业秘密。商业秘密必须由权利人采取合理的保护措施加以保护，但是由于权利人自身不慎或管理不善等保密措施的不适当、不合理，致使商业秘密泄露，他人因此获取商业秘密也属正当取得。

3．通过分析公开刊登的信息资料取得。通过对公开发行的报刊、杂志或公开使用的产品、信息或通过对其他公共场所进行观察分析所获得的商业秘密，也属于合法取得的范畴。

4．经“逆向工程”获取的秘密。“逆向工程’又叫‘反向工程’，是一种技术术语，是指通过对产品进行解剖和分析，从而得出其构造及制造方法或工艺，最终破解权利人的商业秘密的一种技术手段。通过逆向工程获得的商业秘密即可作为逆向工程主体自己的商业秘密，商业秘密原权利人无权干涉。这里应注意两个问题：（1）通过逆向工程获取商业秘密的必要前提是获得蕴涵商业秘密信息的载体的途径必须合法。如购买、赠与、继承、善意取得、互易等方式。（2）并非所有的产品都能够进行逆向工程。法律、法规规定对于部分特殊产品不允许进行逆向工程。例如集成电路的布线设计，通过解剖集成电路芯片，容易获知其中蕴涵的商业秘密。为此，世界贸易组织在 1989 年制定了《WIPO关于集成电路的知识产权条约》，以保护集成电路的布线设计，规定逆向工程仅限于对他人产品的布线设计分析研究，但不得简单复制。

5．为保护公共利益而合理使用他人掌握的商业秘密，或者为揭露诈骗或其他犯罪行为向特定的机关或个人披露他人商业秘密。

（二）侵犯商业秘密罪与一般民事违法行为的界限

我国《刑法》二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定与《反不正当竞争法》第十条侵犯商业秘密规定的区别仅在于要求“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”，这正是区分侵犯商业秘密刑事责任与民事责任的界限之所在。

刑法的谦抑性要求，只有对于社会危害程度较高的侵犯商业秘密行为才有必要处以刑罚。根据刑法的这一规定，侵犯商业秘密罪的成立需要特定的结果，尚未造成法定结果的则不构成侵犯商业秘密罪。由于该规定很不明确，缺乏操作性，因此，造成重大损失的标准按照最高人民检察院、公安部 2001 年 4 月 18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”

综上可知，根据刑法谦抑性原则，我们不应把侵犯商业秘密行为过度犯罪化，而应坚持民事优先。对商业秘密的刑事保护只是法律保护的一部分，在商业秘密的法律保护体系中处于补充地位而不是全部，这种保护事实上起着补充性的强制和威慑作用。

（三）劳动关系中侵犯商业秘密行为与合法行为的界限

市场经济一个显著的特点就是人员流动性大，发生在雇佣劳动关系中的侵犯商业秘密的事件屡屡发生，值得关注。对此种情况引起的商业秘密纠纷，应当注意区别侵犯商业秘密行为与合法行为的界限。

第一，职工兼职、离职或退休后，将其所掌握的原单位的技术成果、经营信息等商业秘密擅自使用、披露或转让给他人的，属于侵犯商业秘密的行为，给权利人造成重大损失的，应当追究刑事责任。

第二，职工在工作过程中积累的与工作相关的一般知识、经验、技能、信息，应属于其个人能力的组成部分。虽然该知识、技能的形成与原单位的工作锻炼、工作环境有一定的关系，甚至可直接归因于雇佣期间雇主的资本投入，但是雇主也不能对该知识、技能主张为自己的商业秘密。这是因为职工通过工作过程己将一定的技术信息内化为其个人知识、能力的一部分，如果单位禁止离职的职工使用原来的已经熟悉的知识、经验、技能是不合理的。

余谭生