借用别人的资质管理费怎么算(借用建筑资质怎么谈管理费)

龚炯 北京市两高律师事务所

感谢作者授权发表

裁判要旨

挂靠施工违反了法律的强制性规定，协议无效。管理费是挂靠人借用资质所支付的对价的，被挂靠人无权按照协议约定收取挂靠人的管理费。

案情简介

一、2010年10月19日，亚星公司与东方公司签订《建设工程施工合同》，约定由东方公司承建案涉项目；合同暂估价款为384731472元；东方公司委托代表人黄建国签名。

二、2011年1月8日，东方公司与黄建国签订《工程施工内部承包协议书》，约定由黄建国内部承包案涉项目；工程造价、承包范围、工期等均执行《建设工程施工合同》；东方公司计取工程总造价0.8％的承包费。

三、2011年4月1日起，案涉工程各栋楼先后开工；黄建国实际承建案涉工程。

四、2011年12月26日，东方公司与黄建国签订《项目投资合作协议书》，约定东方公司应得收益为工程总决算额1.2资质％。

五、2013年12月30日，案涉工程竣工验收合格。资质管理2017年1月17日，亚星公司与东方公司签订《工程结算协议书》。

六、双方因纠纷成讼。黄建国诉讼请求，确认案涉合同、协议书无效，东方公司、亚星公司支付欠付工程款（具体数额以鉴定为准）暂计100050000元及利息、停窝工损失等。

七、河南高院一审判决，黄建国挂靠东方公司施工，东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》的约定扣收工程总价款0.8％的管理费。

八、东方公司上诉称，应按照《项目投资合作协议书》已变更的工程总决算额1.2％扣收收益费。黄建国辩称，东方公司未参与工程管理，不得因挂靠行为而获益，不应扣收别人工程总价款0.8％的管理费。

九、最高法院二审及再审均认为，黄建国挂靠东方公司施工违反了法律的强制性规定。管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照工程总价款的1.2％支付收益费缺乏法律依据，法院不予支持；并维持原判。

实务指南

1.本案名为内部承包实为挂靠施工，属于典型的挂靠模式。本案争议焦点为被挂靠人东方公司能否收取挂靠人黄建国的管理费。根据双方的诉辩请求，管理费争议本来可能有三种不同的裁判结果：一是内部协议工程总价款0.8％的管理费；二是投资协议工程总决算额1.2％的收益费；三是不得收取借用资质的对价如管理费或收益费。本案中最高法院一锤定音，挂靠施工严重违反《建筑法》及建设工程司法解释的强制性规定，施工合同及内部协议均无效；管理费是挂靠人借用资质所支付的对价的，被挂靠人无权按照协议约定收取挂靠人的管理费；故被挂靠人东方公司请求挂靠人黄建国按照工别人程总价款的1.2％支付收益费缺乏法律依据，管理费法院不予支持。但被挂靠人东方公司能否计取内部协议工程总价款0.8％的管理费，最高法院未能明确表态，留下了悬念与遗憾。此中玄妙在于，挂靠人黄建国在二审中只是抗辩被挂靠人东方公司不应扣收工程总价款0.8％的管理费，而未正式提起上诉；且被挂靠人东方公司上诉请求按投资协议工程总决算额1.2％计取收益费，在一审认定的工程总价款0.8％的管理费基础上只增不减。故最高法院二审及再审中，本案争议焦点仅限于被挂靠人东方公司能否收取挂靠人黄建国的工程总决算额1.2％的收益费。河南高院一审判决东方公司可参照《工程施工内部承包协议书》的约定扣收工程总价款0.8％的管理费，因最高法院维持原判已然生效。

2.管理费是挂靠人借用资质所支付的对价的，被挂靠人无权按照协议约定收取挂靠人的管理费，是主流的裁判观点。当谈前司法实务中，被挂靠人除借用资质外，亦查明按协议约定参与工程管理的，被挂靠人能否收取挂靠人的管理费，争议巨大；最高法院存在二种不同的裁判观点：甲、参照合同说。具体理由：根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，当挂靠施工验收合格的，挂靠人可以参照合同关于工程价款的约定获得折价补偿，但不得因合同无效而获益如本应由被挂靠人扣收的管理费。相应的，被挂靠人也可参照合同约定向挂靠人收取管理费。如本案中河南高院一审判决的裁判观点。乙、参与管理说。具体理由：根据《民法典》第一百五十七条的规定，被挂靠人无权按照内部合同约定收取挂靠人的管理费；但被挂靠人实际参谈与项目管理的，法院可酌定补偿相应的管理费。如关联案例中最高法院的裁判观点。笔者认为，甲说粗犷，参照收了，诚信履约；乙说精细，一分管理，一分收获。其中，乙说有效区分被挂靠人实际参与管理与纯借用资质获利的不同情形。法院采纳乙说的，可综合参照合同约定的管理费比例、被挂靠人实际参与管理的范围与程度，酌定计取管理费的金额。甲说实际上是乙说的特例，此时被挂靠人应依约实际参与项目管理。乙说能兼顾公平与诚信，有效地平衡双方利益，且渐成主流裁判观点，值得赞同。

裁判理由

本院经审查认为，（略）根据查明资质管理的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条怎么第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄建国按照案涉工程价款的1.2％计取收益费，适用法律并无不当。

关联法条

《民法典》

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担算相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《建筑法》

第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书人的，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营借用业执照，以管理费本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

案例索引

《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【最高人民法院（2021）最高法民申3897号】

关联案例

参与管理说：被挂靠人无权按照内部协议约定收取挂靠人的管理建筑费；但被挂靠人实际参与管理的，法院可酌定补偿相应的管理费。

案例一：《重庆一建建设集团有限公司青海分公司、重庆一建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》【最高人民法院（2021）最高法民申4481号】，本院再审认为，关于工程款的负担、管理费的问题。因《内包合同》无效，重庆一建公司、重庆一建青海分公司要求按照合同约定计算管理费作为损失，无事实和法律依据；再审裁定，驳回重庆一建公怎么司、重庆一建青海分公司的再审申请。

本案二审【（2020）最高法民终242号】认为，一、关于徐步升的上诉请求。建筑（一）关于管理费3094000元及利息问题。2008年9月5日，重庆一建青海分公司与徐步升签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，乙方（徐步升）同意按合同结算造价的2％支付甲方（重庆一建青海分公司）管理费，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐步升在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。

案例二：《陈明、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【最高人民法院（2021）最高法民申5511号】，本院认为，关于贵州八建收取管理费的问题。根据本案事实，贵州八建就借用案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程资质款的支付及结算等。据人的此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4％收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。

案例四：《戴亚林、广东环渤海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2017）最高法民申3521号】，本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽因戴亚林借用湖南六建资质而无效，但由于湖南六建亦派人参与工程项目管理，故算原审法院判决戴亚林应向湖南六建支付1％的管理费并无不当。

-END-