刑法修正案十一讲座徐光华(2020徐光华刑法精讲讲义)

为什么会这样修改呢？听毛毛老师为你细说。

作者简介：

徐光华，江西财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后。国家刑法学会中国分会理事、江西省犯罪学研究会理事、江西省经济犯罪研究中心理事、南昌市仲裁委员会仲裁员。近年来，先后在《中国法学》《法学家》《法商研究》《法律科学》《政法论坛 》 等刊物发表学术论文 60 余篇， 9 篇论文被人大复印资料全文转载。主持国家社科基金项目、教育部人文社科项目、司法部项目各 2 项，其池各类省、部级课题十余项。出版个人学术专著 《犯罪既遂问题研究》《刑法文化解释》《 转型期刑事司法与民意互动的实证研究》三部。研究成果获江西省社科优秀成果一等奖（1 次）、二等奖（2 次）。

一、如何选择国家法律职业资格考试刑法的合理、正确观点：历年真题及官方答案

近年来，刑法理论观点争鸣，各家观点林立。尤其是随着近年来留德留日的学者增多，介绍了域外的诸多理论，诸多刑法学界的通说理论也面临着挑战。例如，犯罪构成究竞是应该采用传统的四要件理论，还是采用德、日刑法学的阶层性的犯罪构成理论。刑法分则中的诸多问题也呈现出观点争鸣的现象，例如，公开以和平方式取走他人财物的行为，究竞是以盗窃罪还是以抢夺罪论处，存在争议。并且，诸多理论观点与立法、司法解释相冲突，如理论上有一种观点认为，信用卡犯罪应区分对机器、对人使用，对机器使用的成立盗窃罪、对人使用的成立信用卡诈骗罪。但这种观点与立法、司法解释的规定直接冲突，国家法律职业资格考试绝对不可能采纳与现行立法、法律解释相冲突的观点。面对理论上的观点冲突，理论与立法、司法之间的冲突，参加国家法律职业资格考试的考生更不知该如何是好。对于考生而言，究竟应如何选择不同的观点并进行深入学习，是应对国家法律职业资格考试的关键。作为一名刑法学教师，在我眼中，国家法律职业资格考试的考生对刑法知识的了解，更像是处于启蒙阶段的幼儿园小朋友，对于问题的辨别能力非常有限。例如，有的学生告诉我，误将尸体当作仇人杀害，根据犯罪构成四要件理论，案件应认定为是犯罪未遂，而根据犯罪构成的三阶层理论，这个案件就是无罪。对于刑法知识稍有常识的人都应该知道，无论是认为该案有罪还是无罪．与采用何种犯罪构成本身没有任何关系。退一步讲，明知是尸体而实施侮辱行为的，都应成立侮辱尸体罪，而不是无罪，误将尸体当作活人杀害，怎么可能无罪。误将尸体当仇人杀害，究竟应以无罪还是以犯罪未遂论处，实际上是刑法理论上客观主义与主观主义、行为无价值与结果无价值之争，与犯罪构成理论没有关系，即便是采取阶层性犯罪构成理论的德国、日本，认为该案成立故意杀人罪未遂仍是主流观点。但是，误将尸体当作仇人杀害的案件，认定为犯罪未遂或无罪与犯罪构成采用三阶层或四要件有密切关系的观点居然令不少考生盲从。

更让我不可思议的是，居然不少考生有这样一种现点：原来刑法学界的通说观点是“旧理论”．而与之不同的便是“新理论”．旧理论是错误的，新理论才是正确的。实际上，理论观点很难说得上有新旧之分，任何一种观点的存在，哪怕是所谓的“新理论”、“新观点”、很多也是早就存在的。只能说，通说的观点是刑法学界多数学者早就已经达成了共识的观点，大家早就知道了，从这一意义上看，通说的观点才应该是“旧理论”，而绝不能将“通说的观点”等同于“旧理论”、又将“旧理论”等同于“过时的理论”，进而偷换概念大肆批判。但现在的问题是，通说的观点被个别人扣上“旧理论”的观点，进而认为是“抱残守旧”。考生们需要注意的是，一种观点，之所以能够形成通说的观点，诸多学者支持的背后更多的还是这种观点符合中国司法实践。一种观点能否成为通说的观点，与一国的司法传统、社会现状、司法实践、国民观念等密切相关，全盘否认通说的观点，将其批判为旧理论，甚至认为这种观点是“抱残守旧”，我认为这种理解是不尊重特定的法律文化、不尊重现状。再新的理论，如果不符合中国实践，难以得到公众、审判实践的认同，也不能被我国所采纳。法律是一种地方性知识，如果所谓的“新”理论就可以成为“正确”的代名词，那我们又为何不全盘移植法治发达国家的新立法、新理论呢？举例说明，我国刑法学界的通说观点认为，盗窃罪是秘密窃取，以公开方式取走他人财物的应该成立抢夺罪。另一种观点认为，盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是以平和的方式取走被害人的财物，无论是公开还是秘密的，都成立盗窃罪。在国家法津职业资格考试领域，不少专生认为，前一种观点 （ 通说的观点）是旧理论，而后一种观点是新理论，并且，不少考生还坚持认为“旧理论”荒谬，新理论才是正确的。其实，所谓的新理论也并不新，我国早在上世纪八十年代就已经有不少学者认为，盗窃罪可以是公开进行的。德、日刑法一直以来都认为盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，这是因为德、日刑法中没有抢夺罪，但中国刑法有抢夺罪的规定，再将盗窃解释为包括公开的行为就未必一定合适。同时，“明抢暗偷”几千年来都被国民所接受，至少在国民观念中，抢夺是公开的、盗窃是秘密的。截至 2017 年 10 月 8 日，笔者查阅了中国裁判文书网、北大法宝中的相关案例，未能发现一起公开取走被害人财物被认定为盗窃罪的判决。

2014 年的《刑事审判参考》中，最高人民法院仍然继续强调盗窃罪必须坚持秘密窃取。最高人民法院之所以坚持通说观点，在相当程度上是因为这种观点具有符合国民观念的正当性基础，在实务中也具有可操作性。实际上，对于争议观点，国家法律职业资格专试绝对不可能仅考一种所谓的“新观点”而抛弃通说的观点，以盗窃罪是仅限于秘密还是包括公开为例，2013年考试真题考查了两种观点（见 2013 年卷二 60 ）。在刑法学中，不存在“非黑即白”的现象，对某些极端或者疑难案件的处理，观点很难说有对错，存在的只可能是谁比谁合理、谁比谁在当下更说得通的问题。部分初学刑法的国家法律职业资格考试考生，刚接触某种观点便自认为掌握了“真理”，对其他观点与学说甚至是通说的观点不屑一顾，这种盲目骄傲、自大、不可一世的心态，是值得深刻反思的。如果真要批判某一种观点，我想就国家法律职业资格考试而言，历年真题及官方答案是检验这种观点适合国家法律职业资格专试与否的唯一标准。所以，有疑惑的同学可以拿出历年真题及答案进行检验，包括对我本人讲授的所有知识点！部分刚入门学习刑法的考生，经常盲目地赞成某一种观点或断然否认另一种实际合理的观点，但又没有客观标准，这种盲从的心态值得反省。如果真对刑法理论有更进一步兴趣的话，中国知网 《 中国期刊网http://www.cnki.net/）中收录的刑法学术论文，涵盖了法学类所有重要期刊近三十多年来的所有学术论文，这几乎是我们深度了解刑法理论的唯一渠道。

二、法律是地方性知识：结合我国实际领悟刑法精神

“法津是一种地方性知识”，深入研究部门法中的具体知识之后，才能更好地理解与领悟这句话。例如，理论上有观点认为，盗窃罪的保护法益是占有权，基于此，盗窃自已所有但被公务机关合法占有（扣押）的财产的，由于侵犯了占有权，成立盗窃罪。例如，甲自己的汽车因为违章驾驶，被交管部门扣押，需要交“罚款”才能领回，但甲并不想缴纳罚款，第二天从交管部门偷回自己所有但被扣押的车辆。如果对盗窃罪的保护法益持占有说，由于行为人侵犯了公务机关对汽车的“占有权”，则案件应该成立盗窃罪。但我国刑法学通说观点认为，盗窃罪的保护法益应坚持所有权说，盗窃自己所有而被他人合法占有的财物，只要没有事后再去索赔，由于仅侵犯了占有人的占有．而没有侵犯所有权，不成立盗窃罪（当然可能成立非法处置被扣押的财产罪）。究竟哪种观点更符合中国司法实践呢？难道所谓的占有说这一“新理论”就真的能够被司法实践所采纳？首先需要明自的问题是，偷自己所有的车辆与偷他人的车辆，社会危害性明显不同，这是无论持何种观点的学者应该都承认的。但是，在中国，如果将偷自己的汽车的行为认定为盗窃罪，而车辆价值动辄数额特别巨大，根据《刑法》第264条的规定，盗窃数额特别巨大的，行为人可能面临“十年以上至无期徒刑”的刑罚，这显然过重。而在日本，承认财产罪的保护法益为占有，进而认定这种行为为盗窃罪并不存在障碍，因为日本刑法并不会对盗窃罪根据数额的不同规定不同的刑罚，行为人究竟被判处多少刑罚，法官的自由裁量权很大，对于偷自己的汽车的行为，日本司法实践中完全可以认定为盗窃罪，同时适用轻刑，实现罪刑均衡。在美国，这类案件也会被认定为盗窃罪，但盗窃金额被认定为“应缴纳罚款的数额”，因为行为人偷回汽车的目的就是不想缴纳罚款。而在中国，一旦认定了盗窃罪，根本无适用轻刑的可能，除非报最高人民法院核准在法定刑以下量刑。因为立法已经明确规定盗窃数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑至无期徒刑，偷自己所有的汽车被判如此重刑，有悖罪刑均衡。所以，我国审判实践中转而适用其他轻罪名（妨害公务罪、非法处置被扣押的财产罪）以实现罪刑均衡，这种“实践理性”比单纯的理论思辨、诡辩更有意义。最高人民法院发布的指导性案例、通说的观点也多坚持盗窃罪的保护法益为所有权，而非占有权。当然，不可否认占有说有其积极意义，但至少在中国现行的立法现状之下，是很难贯彻的。虽然占有说逐渐成为有力学说，并对所有权说进行了批判，主张该类案件应以财产罪论处。但审判实践似乎并不认可．财产罪的保护法益如果坚持占有说，易扩大处罚范围且导致量刑畸重，审判实践中对仅侵犯占有的案件，排斥财产罪的适用，转而适用轻罪（非财产罪）以实现罪刑均衡。审判实践在“ 以刑制罪”理念下优先考虑适当的刑罚再选择罪名的现象具有一定的典型性。从这一意义上，读者需要注意的是，域外的先进立法、制度、理论，绝对不可能照搬照抄地引人中国，因为”法律是地方性知识”！中国、美国、日本现行的做法都具有”实践理性”，较好地实现了罪刑均衡，更能得到公众的认同，不能忽略“实践理性”而孤立地进行理论思辨。

三、本书的特点：尊重官方答案，注重原理阐述

近年来，刑法理论的观点争鸣对国家法津职业资格考试产生了重大的影响，从近几年的命题可以清晰地看到这一问题。但是，命题者采取了十分谨慎的态度，对于刑法理论上有争议的问题，毫无例外地都坚持了通说观点，对于争议较大的问题，命题者也是考查多种观点，而不可能仅考一种观点，更不可能弃通说观点于不顾而推行少数观点。为了更好地让考生吃下定心丸，我对本书倾注了很多精力，对当前重要的问题，进行了较为详细的阐述。具体而言，本书有如下特点：

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本书的信息量大

覆盖了国家法律职业资格考试刑法学科的所有知识点，并且，每个知识点对应的重要历年真题及解析（至 2018 年真题）都已经附上，所有的观点也都是以司法部的官方答案为标准，对于刑法修改、理论观点重大变化而导致的答案变化也进行了详细说明。需要说明的是，虽然司法部未公布 2018 年的法考真题，但我已经通过各种渠道收集了考生“回忆版”的真题。从考生反馈的信息来说，在诸多考生朋友的帮助下，基本上能回忆出原貌，因此，18 年真题也一并收录该书。

02

深刻掌握知识背后的原理是了解该学科知识的重要方法。

本书对具体知识点的阐述，从立法、理论、真题、审判实践多维视角进行了解读。之所以要这样做，我的最大想法是，拥有这本书，你可以实现国家法律职业资格考试领域的刑法学知识全覆盖，不仅知道结论，而且知道结论得出的理由。虽然对于国家法律职业资格考试而言，不少知识点考生只需要知道结论，但如果知道结论得出的原理，可以使你更加坚定地坚信该结论。当然．从应试的角度看．尤其是复习时间较短的考生，可以仅看具体的知识点，对于知识点背后的理由及所列举的案例，书中的注释，简单了解即可，甚至可以不看。

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覆盖了最新的立法及法律解释，综合了最新的案例，尤其是最高司法机关发布的案例。

本书对知识点涉及的立法、法律解释进行了全面的梳理，只要是与考试可能有关的内容，全面进行了归纳。同时，对于最新的法律解释、立法修改及其背后的理论依据也进行了全面的阐述，注重新旧立法、法律解释之间的对比和差异。《刑法修正案（九）》《 刑法修正案 （ 十） 》 及最新司法解释的全部内容，也分别在本书的各部分有体现，对于最高司法机关发布的相关案例，案例本身及背后反映的精神都在本书中有体现，力争知识点与审判实践中的个案有机结合。

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部分理论上争议较大的问题，注重不同观点的全面阐述，并强调通说观点及国家法律职业资格考试应采取的观点。

国家法律职业资格考试刑法学科近年来已经非常注重观点的争鸣，近年来的真题中，对于偶然防卫是否成立犯罪、取走死者身上的财物如何定性、公开取走他人财物的行为能否认定为盗窃罪、基于不法原因给付的财产能否成为侵占罪的对象、因果关系错误中的事前的故意、不同犯罪之间究竟是对立还是可能存在竞合，这类问题国家法律职业资格考试已经不限于考查一种观点，而是需要考生知道不同的观点。基于此，本书对于刑法理论上的重大争议问题，都详细地列明了不同的观点的存在，使考生能够更全面地掌握问题，更好地应对国家法律职业资格考试。

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归纳了考生的常见困惑并进行了详细的解释。

教与学是需要互动的，教师除了要把自己懂的知识以恰当地方式传授给学生，同时也应该了解学生在学习中所面临的问题，“教”与“学”应不断往返。笔者从自身的授课经验出发，对于考生困惑较大的问题，包括一些错误的理解进行了一一回应，告诉了考生考试应该怎么应对，并列举了详细的理由。

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