张某某涉嫌职务侵占罪一案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

略……

张某某涉嫌职务侵占罪，最终如何定性，是否构成犯罪？如构成犯罪，具体如何量刑？这些重要问题，在一审中并没有得到很好的解决。

要解决上述问题，最关键、也是最根本的问题，就是要解决掉冷库的账目资金来往情况的问题，不解决该问题，就绝对不可能将本案彻底查明；而要彻底解决冷库的账目问题，仅靠公诉人、合议庭或律师来对账，是注定解决不了问题的，辩护人认为唯有引入专业的审计或会计人员，方能彻底解决这一问题，才能更准确的定罪量刑。

一、张某某涉嫌职务侵占罪的具体时间问题

按照一审认定的认定的事实，张某某职务侵占存在两个阶段：第一阶段，是2004年私自改制；第二阶段，是2007年将出售冷库后的部分资金占为己有。这种认定显然存在逻辑上的错误，理由有：

1、如果认定张某某在2004年私自改制的话，那么此时张某某就涉嫌职务侵占，也就是说，张某某利用职务之便，将原属于集体所有的企业私自占为己有，确实涉嫌职务侵占罪。此后张某某在2007年出售冷库时，不论将资金如何处理都不应存在职务侵占罪的问题，因为法律不应该对一次行为进行二次处罚。

此时，最关键的问题，就是2004年时冷库的价值是多少，还有没有剩余价值？而从现有证据中，仅有一份评估报告评估当时冷库的价值为90多万元，这还没有考虑冷库尚拖欠银行、信用社贷款和个人借款的情况，如将其欠款及其他费用清偿完毕，当时的冷库应该是没有任何剩余资产的。

但是这是没有经过权威部门审核的主观想法，而如想确定当时的具体价值，就必然需要审计的介入，而一审时，合议庭并未允许审计。

其实，实际上，当时的冷库基本是负债经营，厂房名义上已抵给海某某，冷库占用的土地部分属于国有（尚未交土地出让金）、部分属于集体（尚未出资购买），可以说，当时的冷库非但没有价值，实际上应该为负数。这也就是当时的不少国有、集体企业为何1元钱出售的原因，而案涉的冷库恰恰就处于此种情况。

故此，如果认定2004年，张某某就涉嫌职务侵占，必然是不能定罪的。

2、如果认定张某某2007年将出售冷库的部分资金占为己有构成职务侵占，那么，就不应该认定2004年的改制为非法，二者是不可能并存的。

而认定2007年的行为涉嫌职务侵占的话，也必然涉及冷库这么多年以来的账目往来的问题，只有查清冷库的所有账目往来情况，才有可能查明张某某是否构成职务侵占。

因为冷库多年来一直处于亏损状态、且负债经营是大家公认的事实，那么，冷库所有的支出不外乎三种来源：银行贷款、个人借款、负责人个人出资。事实上，冷库的经济来源也就是如此，其款项部分来自工商银行、信用社贷款，部分来自于张某某向其他个人借款，还有小部分是张某某个人现行垫付。

至于截止至2007年冷库出售时，冷库的收入支出是基本相抵，是否还有结余，应该由权威的审计机构来进行权威认定，反之，如果由在审计方面并不专业的其他人员直接决定，则主观性会较大，显然缺乏客观性。

一审判决中认定的支出费用仅有银行贷款本息、土地出让金、职工社保费用、社保找补款、土地租金、罚款以及购买高元村土地使用权费用等七项，显然不符合常识， 任何一个企业的支出费用都不可能仅有这么寥寥几项。

比如：土地契税、土地罚款、土地租让契税、房产交易手续费及测绘费、法院诉讼费、工商登记及质监局工本费、向供销社上交的行管费及学习费、地税契税、质监局罚款、冷库武汉六冷储存费、职工工资、修理冷库及建伙房费用、冷库电费、借款利息、冷库日常零星费用。而上述这些是一个冷库必然会发生的支出，这几乎是个常识性的问题。

另外，这些均是有十年前的客观票据来印证的，而十年前的票据，也不可能是最近伪造的，一审对于该部分证据不予认可，显然是不妥的。

二、涉案冷库资产如何查明的问题

案涉冷库的账目往来情况，可以分成两大部分：

其一、维持冷库日常运营，必须支出的各项费用，姑且称之为“支出费用”；

其二、冷库的收入，包括经营性盈利收入、出售冷库收入的400万元、以及尚未偿还的借款、甚至包括出售冷库时从沙仁意手里要回的15万元好处费。

这两项费用如果可以基本平衡，那么，就说明张某某不存在非法占有企业资产的行为，当然也就不存在职务侵占罪的问题。

下面可以就此问题从两个角度分别具体分析：

1、根据卷宗显示的票据可知，冷库历年支出的费用（包括银行贷款本息、土地出让金、职工社保费用、社保找补款、土地租金、罚款以及购买高元村土地使用权费用等七项，还有土地契税、土地罚款、土地租让契税、房产交易手续费及测绘费、法院诉讼费、工商登记及质监局工本费、向供销社上交的行管费及学习费、地税契税、质监局罚款、冷库武汉六冷储存费、职工工资、修理冷库及建伙房费用、冷库电费、借款利息、冷库日常零星费用等项目）累计的数目，经仔细核实4465985.98元左右，该部分支出费用和冷库历年来的收入（包括出售冷库的400万收入）是基本持平的，误差并不太大。

2、从另一个角度来分析的话，也可以看出，冷库并无多余财产的。

2006年12月4日，谯城区人民政府签发了谯政[2006]129号亳州市谯城区人民政府文件，也就是《亳州市谯城区人民政府关于返还供销社冷藏库土地出让金的请示》，从该份文件中可知，截止至2006年10月30日，涉案冷库历年累计亏损了293万，而必须归还的个人借款和信用社贷款本息至少220万元，加上个人垫付的土地出让金158万元，两项累计至少为378万元，这还没有包括已经归还过的个人借款和银行贷款，比如上任主任留下的欠工商银行的30万元贷款及10万元的利息（已由上诉人张某某代为偿还，有在卷票据为证）。

可见，出售冷库收入的400万和冷库所借款项（包括个人和银行信用社的），绝对可以相互抵消。

综合上述两种情况，可以得出结论：不管是从冷库收支平衡表的角度来看，还是从冷库资产负债表的角度来看，冷库的收入支出、资产负债均是基本平衡的，并无过大偏差，也就是说冷库并无多余财产共张某某侵占。

既然所在单位（冷库）根本就没有多余的财产可供侵占，那么，张某某尽管是冷库主要负责人，又如何去侵占单位财产呢？总要先有财产，方能侵占。

所以，归根结底，本案最关键问题依然是冷库账目审计的问题，只有将冷库所有账目审计清楚，才能将本案所有事实彻底查清。

综上所述，原审判决在事实认定、证据认定等方面，均存在明显的不妥之处，请二审法院将上述情形一一查实，还当事人一个清白，以彰显法律的公正公平。

上为辩护意见，请合议庭考虑。

辩护律师：邹玉杰

安徽金亚太（长丰）律师事务所

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