徐维民律师

目 录

一、 将“原告是否具备诉讼资格”纳入代理词的写作范围

二、 将“被告是否适格”纳入代理词的写作范围

三、 将“案件的提起是否符合法定起诉期限”纳入代理词的写作范围

四、 将“被诉行政行为是否合法”作为代理词的写作重点

（一）行政行为没有法律、法规、规章授予的法定职权（即行政行为超越职权）

（二）行政行为不符合法律、法规、规章规定的程序（违反法定程序）

（三）行政行为的证据不够充分（主要证据不足）

（四）行政行为适用法律、法规错误

1. 法律、法规之间的错误适用。

2. 适用法律违背了法不溯及既往情况。

3. 适用法律存在适用旧法而没有适用新法的情况。

4. 适用法律中未明确引用具体的条、款、项。

（五）行政行为明显不当。

（六）行政行为滥用职权。

（七）行政行为不符合法律、法规、规章规定的内容要求

关于代理词写作，首先我们需要了解代理词的作用，代理词是代理人基于案件事实、证据、双方争议焦点、委托人的诉求等所阐述的法律观点，其作用是为法官作出最终裁判提供参考，进而达到委托人的诉讼目的；其次，庭前充分准备好代理词，可以让代理人能够在庭审过程中应对自如。根据个人从业经验，行政诉讼原告代理人的代理词需要思考的发向主要包括4个方向7个要点，具体如下。

一、将“原告是否具备诉讼资格”纳入代理词的写作范围

根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。另第二十五条第一款、第二款、第三款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

根据上述规定，原告是否具备案件的诉讼主体资格，核心在于原告是否符合《行政诉讼法》第二条和第二十五条规定的诉讼主体。简而言之原告具备诉讼主体资格的前提是原告的合法权益遭受行政机关或者行政机关工作人员的行政行为的侵害。

实务当中，原告是否具备诉讼主体资格，很多时候法院在立案的时候就会进行初步审查，一旦法院予以立案，原告就已经具备了诉讼主体资格。法庭审理的过程中会进行案件争议焦点归纳，通常情况下主审法官一般不会将原告是否具备本案诉讼主体资格作为争议焦点。

但是也有另外情况，如果对方否认了原告的诉讼主体资格，并且法庭又采纳了对方的观点，那么庭审当中，法庭将会把原告是否具备诉讼主体资格作为审理焦点，此时原告代理人需要论述的重点是原告对案涉标的享有何种合法权益，现在该合法权益遭受了行政行为的侵害，所以原告具备诉讼主体资格。

比如，张三建设的违法建筑被行政机关违法强制拆除，导致屋内物品遭受损失，张三依法向法院提起诉讼，请求确认某行政机关强制拆除其房屋的行政行为违法。庭审中，因为张三无法提供房屋的合法证件以及政府拆迁的有关文件，房屋属于违章建筑，对方认为张三的房屋属于违章建筑，不属于张三的合法权益，故张三不具备本案的诉讼主体资格。此时张三的代理人可以主张：虽然张三的案涉房屋本身属于违章建筑，不受法律保护，但是张三对案涉房屋的建筑材料以及屋内物品享有合法的物权，现在案涉建筑材料以及屋内物品遭受被告侵害，故原告张三具备本案的诉讼主体资格。

综上，在准备庭审代理词时，需要结合对方的答辩状以及原告主体资格的证据是否充分作为代理的依据，判断是否需要将原告是否具备诉讼主体资格作为争议焦点写进代理词当中，以备无患。

二、将“被告是否适格”纳入代理词的写作范围

根据《行政诉讼法》第二十六的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

根据上述法律规定，被告是否适格，其核心在于被告是否符合《行政诉讼法》第二十五条规定的诉讼主体。简单来讲，被告是否适格关键在于原告是否有证据证明侵害原告合法权益的行为是被告实施的或者是被告委托的组织实施的。

实务中，被告的诉讼主体是否适格是比较重要的一点，一旦被告的诉讼主体不适格，将导致案件被裁定驳回起诉，所以在提起诉讼的时候，就需要充分考虑被告是否适格，是否有证据证明案涉行政行为是被告实施的或者是被告委托的行政组织实施的。代理人也需要将被告是否适格问题纳入代理词的思考范围之内，以备无患。

三、将“案件的提起是否符合法定起诉期限”纳入代理词的写作范围

根据《行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称法释〔2018〕1号《解释》）第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定。

根据上述法律规定，一般情况下，原告提起行政诉讼的时间为自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。特殊情况下，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。

实务当中，法院立案的时候会主动审查原告提起诉讼的时间是否超过行政起诉期限，如果原告自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月后提起行政诉讼的，法院不予立案。

但是如果行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，此种情况下，因为不清楚原告知道或者应当知道起诉期限之日，如果原告在知道或者应当知道行政行为内容之日起一年内提起诉讼的，法院一般会先予立案，但是被告很可能针对这一点进行反驳，这个时候就要看被告在答辩的时候是否提供证据证明原告知晓起诉期限的具体时间。

实务中，对于上述司法解释的规定，部分人员可能不太清楚，一旦行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，但是原告又超过6个月进行起诉，对方会认为原告的起诉超过法定起诉期限。针对这种情况，原告代理人需要将原告的起诉是否符合起诉期限这一点纳入代理词当中，以备无患。

四、将“被诉行政行为是否合法”作为代理词的写作重点

根据《全面推进依法行政实施纲要》第五条关于依法行政基本要求。（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。（4）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

另外《行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

根据上述规定，行政行为违法主要包括以下方面，具体如下：

（一）行政行为没有法律、法规、规章授予的法定职权（即行政行为超越职权）

根据合法行政的原则，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

（2020）最高法行再276号行政判决。

摘要：在区、县人民政府针对国有土地上的房屋发布的《XX房屋征收决定》中，其征收范围内既包含国有土地上的房屋，同时也包括集体土地上的房屋，但是集体土地未经省级以上人民政府批准征收。此时区县人民政府针对集体土地上的房屋作出征收决定的行为属于超越职权行为。

（二）行政行为不符合法律、法规、规章规定的程序（违反法定程序）

根据程序正当的原则，行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法律、法规、规章规定的程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

例如：假如北京市A区城市管理综合行政执法监察局在执法的时候，发现A律师大厦的部分建筑没有办理规划许可证，然后直接向A律师大厦的所有人下发了期限拆除决定书，限期15日内拆除有关违法建筑，15日过后，因相关建筑依然未被拆除，北京市A区城市管理综合行政执法监察局直接组织人员将相关建筑予以强制拆除。

法律分析：根据《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。另外第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。据此规定，行政机关在实施强制执行行为之前，应当依法发送书面催告书，本案中北京市A区城市管理综合行政执法监察局在强制拆除原告建筑之前，虽然其依法下达了限期拆除决定书，但是其在实施强制执行行为之前，未依法履行书面催告程序，故其实施强制执行行为的程序违法。

（三）行政行为的证据不够充分（主要证据不足）

《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第三十六条规定，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。法释〔2018〕1号《解释》第三十四条规定，根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。

根据上述法律规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

实务中，代理人可以根据被告提供的答辩状以及答辩材料中的规范性文件来判定行政行为是否有法律、法规、规章授予的法定职权。如果被告在法定答辩期内，没有提交相应的证据材料，那么说明被告作出的行政行为没有依据，如果被告在法定答辩期内提交了详细的答辩状、证据和规范性文件的，此时可以审核一下答辩状中所引用的具体条文以及相应的规范性文件、证据等，进而判断行政行为是否合法。

例如：假如北京市A区城市管理综合行政执法监察局接到举报，举报称A律师大厦的部分建筑没有办理规划许可证，其直接向A律师大厦大厦的所有人下发了期限拆除决定书，限期15日内拆除有关违法建筑，15日过后，因相关建筑依然未被拆除，北京市A区城市管理综合行政执法监察局直接组织人员将相关建筑予以强制拆除。A律师大厦所有人依法提起诉讼，请求确认A区城市管理综合行政执法监察局强制拆除房屋的行为违法。在法定答辩期限内，A区城市管理综合行政执法监察局未依法提供答辩材料。

法律分析：《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。A区城市管理综合行政执法监察局在法定答辩期内未依法提供答辩证据，故视其实施的强制拆除行为没有相应的证据。

（四）行政行为适用法律、法规错误

根据《立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十九条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。第九十条规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。第九十一条规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

根据上述规定，判断被告适用的法律、法规是否错误，主要包括以下几个方面：

1. 法律、法规之间的错误适用。

案例：（2020）鲁1403行初38号行政判决。

摘要：政府实施征收行为应在区分土地性质的基础上适用法律，依照法定程序，并符合公共利益。本案被告作出征收决定的依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》。上述规定明确适用的范围是对国有土地上房屋征收。而本案原告持有的是《集体土地建设用地使用证》，虽被告认为原告所在堤岭村在国土资源部门登记的是国有土地，在土地性质已经改变的情况下，有部分居民没有到国土部门去换证，是一个普遍现象。但无在案证据证明被告对原告房屋坐落的集体土地依法进行了征收；亦无证据证明原告所持集体土地使用证不具有真实性、合法性。被告依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》作出德城政字〔2019〕37号《关于堤岭棚户区项目房屋实施征收决定》，对原告集体土地上的房屋进行征收，系适用法律错误。

2. 适用法律违背了法不溯及既往情况。

案例1：（2019）晋1082行初23号

摘要：根据“法不溯及既往”的法律原则被告隰县自然资源局适用《房屋登记办法》撤销三原告的房屋所有权及集体土地建设用地使用证也属于适用法律、法规错误。“法不溯及既往”是一项基本法律原则，本案中三原告取得房屋所有权证及集体土地建设用地使用证的时间1993年至2001年期间，而《房屋登记办法》自2008年7月1日起施行，故《房屋登记办法》对于在先的房屋产权及集体建设用地使用权颁证行为不具有溯及既往的效力，被告适用该办法对原告的权利登记作出撤销决定，也应认定为适用法律规范错误。

比如原告的房屋建设于1980年以前，因为建设时没有法律规定建房需要办理规划许可证、用地许可证等相关证件，如果被告依据《城乡规划法》认定原告的房屋属于违法建筑，此时被告适用法律规定就违背了法不溯及既往的规定。

3. 适用法律存在适用旧法而没有适用新法的情况。

4. 适用法律中未明确引用具体的条、款、项。

通常情况下，被告适用法律时应当具体到法律、法规、规章的条、款、项，而不能笼统地适用某一法律、法规、规章。

案例：（2020）黑0204行初38号行政判决

摘要：被告铁锋区征收办在《齐齐哈尔市铁锋区征收与补偿办公室关于撤销补偿安置协议书的决定》中引用了《土地管理法》的规定，但在适用法律中未明确引用具体的条、款、项，属于适用法律错误。两处被征收房屋的建设工程规划许可证及建设项目竣工规划验收合格证均是由规划部门作出，且原告已查到规划档案，如确实存在可撤销情形应当由规划部门或其上级机关作出撤销决定，现涉案房屋的建设工程规划许可证及建设项目竣工规划许可证未被依法撤销，被告无权否认上述许可的效力。被告提出的理由，不能成为阻断两份征收补偿协议履行的法定事由，被告亦未向本院提供其他证据证实其辩称理由，被告撤销两份《征收住宅房屋货币补偿安置协议书》的主要证据不足。

（五）行政行为明显不当。

案例：（2020）湘行终204行政判决。

摘要：现行集体土地征收制度的本质是国家基于公共利益需要实施征收，并由国家依法给予公平合理补偿的制度，对于因历史原因未办理房屋产权证的房屋，行政机关在没有充分证据证明该房屋属于违法建筑的情况下，不宜认定为违法建筑。行政征收中，应当综合考量未办理产权登记的历史原因、土地价值、房屋用途和周边类似房屋市场价格等因素，确定补偿标准，不宜径行以违法建筑为由不予补偿。本案中，广湘公司未依照法定程序取得国土、建设规划部门的审批，更未依法办理产权登记，不能认定涉案厂房已转化为合法建筑。但是，涉案厂房在建设和使用过程中，取得了土地所有人村委会同意，也得到有关部门的认可和支持。广湘公司基于对政府相关部门的信赖对涉案厂房的建设使用所做的相应投入，依法应予合理补偿。湘潭市雨湖区长株潭城际铁路建设指挥部的通知未充分考虑涉案建筑物在当地特定时期和政策背景下的特殊性，对广湘公司在其信赖利益范围内的相应投入、产生的损失未予综合考量和合理保护，明显不当。

（六）行政行为滥用职权。

例如：（2020）湘0203行初16号行政判决。

摘要：《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”原告的涉案房屋位于天元区新区普通商品房二期建设用地征地范围内，且征收已进入房屋补偿阶段，该项目征收部门对原告的房屋应该按照征收补偿程序组织实施，而不是另外单独实施拆除违法建设的程序责令拆除。显然，被告株洲市天元区城市管理和综合执法局的执法目的并不是为了严格土地的管理使用，而是为了避开法定的征收程序，加快征收进程，以拆违的形式逼迫拆迁。被告株洲市天元区城市管理和综合执法局强制拆除原告房屋的行政行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款的规定，不符合《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第四条、《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》第四条中关于不得逼迫搬迁的规定，且违反法定程序，属于滥用职权，该强制拆除行政行为应确认违法。

（七）行政行为不符合法律、法规、规章规定的内容要求

例如：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。

根据上述规定，政府对被征收人作出的补偿决定中应当包含的项目包括：补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，如果政府作出的补偿决定缺少上述内容，就说明政府作出的补偿决定有缺陷，这样就可以到达撤销补偿决定的目的。

实务中，面对不同领域的具体行政行为（比如房屋拆迁补偿决定，行政处罚的六要素），应当了解该特殊领域内的法律规定，看看对特殊领域内的具体行政行为是否有特殊的具体内容要求。

综上，被告作为被提起诉讼的一方，其必然会从多方面来否定原告的诉讼请求，因此可以根据被告的答辩状来归纳双方的争议焦点，进而将其纳入代理词的写作方向，原告的诉讼请求是否能够得到支持，核心在于论证被诉行政行为是否合法或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由是否成立，原告代理人应当将代理词的核心放在论述被诉行政行为是否合法或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由是否成立上面，至于其他的论述点，需要视被告的答辩情况而定。

2021年11月11日

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