劳务派遣暂行规定19号令(劳务派遣暂行规定适用于哪些企业)

我国劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

对于非全日制用工，劳动合同法第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

对于劳务派遣用工，《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第六条规定：“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”

在劳动合同法施行（2008年1月1日起）之前，我国劳动法第二十一条对试用期的约定作了一个基本规定，即“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

根据上述规定，用人单位与劳动者约定试用期时，要遵循以下规定：

一、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

即同一用人单位与同一劳动者只能在第一次订立劳动合同时才可以约定试用期，也就是同一用人单位与同一劳动者“一辈子”只能约定一次试用期，包括劳务派遣单位与同一被派遣劳动者。

虽然《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条规定“‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”，但劳动合同法改变了这一规定，劳动合同法作为上位法，应遵循劳动合同法的规定。在司法实务中，即便变更了工作岗位，或者在劳动合同解除或终止若干年后同一劳动者再入职同一单位，一般都不支持双方可以约定试用期。

二、部分劳动合同不得约定试用期

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者合同期限不满三个月的劳动合同，以及非全日制用工劳动合同，不得约定试用期。这是劳动合同法第十九条第三款、第七十条的明确规定。

三、约定的试用期时长要符合法律法规的规定

试用期的时长与劳动合同期限挂钩，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

四、不可订立只约定试用期的劳动合同

劳动合同法第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，即订立只约定试用期的劳动合同，相当于白约定了试用期，该试用期即为劳动合同期限。如果还同时约定了试用期内的以及试用期满后的工资标准，且试用期期满后的工资标准高于试用期内的工资标准的，因试用期不成立，故用人单位还应支付工资差额。

如果违反上述规定，违法约定了试用期，需承担什么法律责任呢？劳动者又该如何维护自身权利呢？

劳动合同法第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

根据上述规定，如果用人单位违法与劳动者约定的试用期尚未履行的，则劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正；如果违法约定的试用期已经履行的，则劳动者可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求用人单位支付违法约定试用期的赔偿金。

例如，同一用人单位与同一劳动者第二次约定试用期2个月，试用期满后的月工资标准为6000元，则违法约定试用期的赔偿金为6000元/月×2个月=12000元；又如劳动合同期限为1年，约定试用期4个月，试用期满后月工资标准为6000元，则超出法定试用期上限2个月，违法约定试用期的赔偿金为6000元/月×2个月=12000元。