劳动者如何向用人单位主张加班工资

一、加班的成立

根据《劳动法》、《工资支付暂行规定》的规定，加班是指用人单位因生产经营的需要，安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的行为。从前述定义中我们可以得知，如果是因为劳动者劳动能力不足出现了在法定标准工作时间外进行工作，这种行为当然不属于加班。实践中，劳动者经常会遇到用人单位要求劳动者加班经审批方为有效加班的情况。如果劳动者未经过审批或提出审批却未通过，但劳动者也是根据用人单位的指示在法定标准工作时间外进行了工作，这种行为是不是构成加班呢？这里牵扯到加班是采取实质主义还是形式主义的问题，从笔者目前处理案件的经验，司法实践中采取实质主义，即劳动者未经过审批或提出审批未通过也进行了加班，仲裁机构或法院一样会认定为加班事实成立。

二、加班的类型及加班工资计算标准

根据加班时间属性的不同，加班可分为延时加班、休息日加班、法定节假日加班。关于休息日加班的成立问题需要强调下，根据《劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条的规定，如果用人单位就劳动者的休息日加班进行了调休，那劳动者就不成立休息日加班了。但延时加班及法定节假日加班并不适用调休即可抵销的规则。

为调动劳动者的劳动积极性，我国法律、规章对加班工资的计算标准进行了规定。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

三、如何固定加班事实

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据本条规定，如果劳动者向用人单位主张加班工资，劳动者需要就加班事实的存在进行举证。根据前文所表述的加班的定义，劳动者针对加班事实的举证需要从三个方面进行，即用人单位因生产经营需要安排劳动者工作、工作的时间须在法定标准工作时间以外、加班时长。

关于用人单位因生产经营需要安排劳动者工作一项，劳动者可以通过微信聊天记录、邮件记录等电子数据证明用人单位的指示行为。关于工作的时间须在法定标准工作时间以外及加班时长，劳动者可以通过汇报工作的微信聊天记录、打卡记录、上下班打车的记录等证据予以证明。如果在相对规范的用人单位进行工作，该用人单位对劳动者的加班事实进行统计的话，劳动者可适时与负责人员进行沟通，明确其作为单位人员掌握着劳动者加班的事实，这样的话，关于加班事实的举证责任即会转移至用人单位。

来源：蜗牛说法