工程承揽所有争议一揽子协议(共同承揽工程协议)

刚刚过去一周里“雷神山”已交付使用，刷爆全网的建工直播告一段落，随着全国人大法工委从法律层面对“疫情”给出初步意见[1]，在逐步复工的未来对于法律问题的探讨将聚焦于如何解决因“疫情”引发的相关纠纷上。近期，各地政府纷纷采取紧急措施，一再推后正式复工时间或采用“封区”“封村”“封楼”的方式“劝退”出行人员，这种情形或将导致建筑行业内大量的工期延误，建工企业如何依范本条款约定在28天内提出索赔，逾期提出索赔是否失权就成了眼下施工企业最为关切的问题。

我们在前篇文章梳理了建工合同范本中可能适用的条款及相应后果，对工期延误等损失的救济方式进行分析建工合同范本语境中“疫情”与工期延误问题的思考（点击查看全文）。本文主要从“逾期索赔不失权”的论点出发，对司法实践里的观点进一步剖析和思考，尝试从理论与实践两个层面构建较为完整的逻辑体系，寻找在逾期索赔情况下仍能获得救济的法律路径。

对“逾期索赔不失权”裁判逻辑的解构[2]

因为有最高院(2014)民一终字第56号的公报案例置于案头，使得“逾期索赔失权”的裁判观点深入人心，但着眼国内建工行业实务，“甲方市场”的行业特性让发包方与承包方不平等地位颇为凸显。尤其在招投标、施工阶段发包方的强势让承包方更多时候只能选择暂退一步，对于提出的索赔申请，被要求先行撤回、竣工结算时一并处理的情况并不鲜见，加之承包方的风险管理意识不强，常导致进入诉讼阶段后，难以举证在约定的索赔期限内提交过索赔材料。《建工司法解释二》第六条就此给出了明确的观点，但条文制定中对“索赔时限”的理解与适用就存在多种意见，而各地高院又发布过不同规定[3]。最终，建工实务的复杂情况和理论探讨的意见不一，反映在司法实践中就呈现了个案裁判的不尽相同。除前述公报案例的观点外，还存在相当一部分“逾期索赔不失权”的裁判观点，我们对这些观点分类分析，以期在一定程度上洞察裁判者的思考视角。

条款性质的角度 最高院在（2013）民申字第2496号案中认为，“没有证据证明宏泰公司对未及时取得施工许可证具有过错，故宏泰公司不构成违约。至于《建设工程施工合同》有关工期顺延事由应当在14天内报告的约定，应当视为一般性的告知。只要工期顺延的事由正当，即使宏泰公司未及时告知，亦不影响工期的正常顺延。”又如，西安中院在(2017)陕01民再39号案中认为，“（关于索赔时限）约定是可以按以上程序向发包人索赔，而并非必须按以上程序进行，故该约定并不具有强制性，因此发包方主张中厦公司未按以上程序进行索赔而丧失索赔请求权的理由不能成立。”不过，对法律规定中的条文做强制性和非强制性的区分有助于规范民商事活动，而对合同约定条款如此分类并无依据，该观点中似有非强制性条款就可以不必遵守的意味，有待商榷。[4]

另外，有观点将范本中“索赔时限”的条款认定为程序性条款，如最高院在(2014)民申字第1440号案中认为，虽承包方并无证据证明提交了相关资料，但其对此提起了诉讼，要求确认其停工损失，法院不宜以索赔程序上的瑕疵作为驳回的依据。更有观点主张这样的条款是“预先对诉讼时效的放弃”，如西藏高院在（2018）藏民终67号案中认为，索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《民法总则》第一百九十七条第二款规定，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效，因此不能依该条款主张承包方失权。值得关注的是，最高院在再审审查阶段对西藏高院“以诉讼时效利益不得预先放弃”的裁判意见予以认可。[5]

“失权”是否明确约定的角度（2018）民终373号案件中，最高院认为案涉《施工合同书》通用合同条款中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证就丧失索赔权利，在此基础上结合相关证据及查明事实，没有采信发包方提出的“逾期失权”观点。[6]又如，最高院在(2014)民一终字第310号案中认为，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果，据此超华公司主张承包方在工程交工后予以索赔不应支持的依据不足。不过，近年适用广泛的2013版、2017版《建设工程施工合同》范本通用条款均已采用“超过28天，丧失权利”的表述，需要注意在专用条款等书面协议中是否明确修改或另行约定。

请求权竞合的角度 最高院在（2019）民终491号案中认为，“对于洪洞县交通运输局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，因双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞县交通运输局承担违约责任，并无不当。”再如，许多文章都引用的（2013）最高法民提第128号案，最高院在承包方确已逾期索赔的情况下做此论述：“造成损失的问题，从原二审法院查明的事实看，北京装饰公司的损失已实际发生，且系因发包方违约而造成，原二审法院根据实际损失情况判决发包方分别承担19万元和69987元的责任正确”。实质是以存在违约行为、客观造成损失、具有因果关系的逻辑维持了二审法院在逾期索赔时仍支持承包方索赔诉请的判项。

但也有观点认为，若权利人未在“索赔时限”内主张索赔，则不能就同一事件主张违约责任，因为基于同一事件仅能提起一次补偿性的权利请求，若非如此，或将导致损失的重复救济并有违公平对等原则。[7]我们认为该逻辑值得推敲，因为考虑建工领域的实际情况，作为弱势的承包方并非主观上“不想”而是客观上“不能”依约索赔，如从结果反推认为逾期索赔也不能主张违约责任，则又将造成损失无法救济的结果。

依前述对现有不同裁判意见初步分类和辨析，对于“逾期索赔”问题的如何处理的探讨似乎又落入“个案情况不同”“法官自由裁量”的窠臼，我们认为，对于实务争议未果的难点，最直接的方式是回到理论层面进行思考，寻找类案裁判的共通点，以期正本清源地解决问题。

“工程索赔”性质厘定的尝试

用单纯概念上的辨析区分索赔与违约责任的文章已有很多，我们回到条款约定本身做以思考。以国内现行适用最为广泛的2017版《建设工程施工合同》范本为参考，体例上看，该范本将“违约”和“索赔”分章规定于第16条和第19条，从约定的适用结果来看，除利润、违约金存在模糊之处外，索赔和违约责任承担方式都包含支付费用和延长工期。而真正引发混淆的是范本中有四十余条涉及费用与工期的变化，但除15.2.2条缺陷责任之外，其他条款再无明确约定通过索赔亦或违约予以主张。以延长工期为例，在范本中可能导致工期顺延的情况包括因发包方原因引起的暂停施工、不可抗力、恶劣气候条件、不利物质条件等多种情形，这些情形发生后是依16条追究违约责任还是依19条索赔并未有明确约定。

而参考2013版《清单计价规范》，似乎又未将索赔与违约责任相互区分：规范没有专章单列违约责任，仅有9.13条、9.14条的“误期赔偿”和“施工索赔”，且在9.14.4条和9.14.8条承包方、发包方的索赔范围中一并规定了工期、费用、利润、违约金和缺陷责任期。[8]这样的体例中，索赔似乎更像是一种约定的违约责任追责程序，28天成了请求权的行使期限，但该观点又将违反“时效法定”的规定，意味着所有范本“索赔时限”条款面临失效的窘境，这也是前述（2018）藏民终67号案裁判观点引发争议的原因。

实务领域的主流观点认为“索赔”与“违约责任”是相互独立的概念，按前文所引案例，最高院也有认可二者存在权利竞合的裁判观点。那么，在我国《合同法》体系当中，究竟如何界定源自FIDIC合同条件的“索赔”条款，以便其既能与违约责任明确区分又不至在现有体系外创设一种新制度就成了值得深入思考的问题。我们尝试将2017版范本中约定引发工期、费用变化情形的条款进行梳理（暂称其为“索赔事件”条款），按约定的具体情形划分，“索赔事件”分为可归责于合同当事方的，如违约行为；和不可归责于合同当事方的，如“疫情”等特殊事件。我们按照此种分类予以分别讨论：

索赔事件不可归责于合同当事方 在此情况下，“索赔事件”条款约定的结果实则是特殊情形下的风险分担方式。以7.7条第二款为例，该条款约定了异常恶劣气候条件下的处理方式，可简化表述为“如果出现了异常恶劣气候，承包方应当采取合理措施继续施工（义务A），发包方承担由此增加的费用和延误的工期（义务B）。”这样从条款约定反映的合意来看，承包方在履行义务A后可以提出索赔，要求发包方履行义务B。此时索赔更接近于“履行请求权”，如果进一步将《合同法》第一百一十条第（三）项的“合理期限”与范本上的“索赔时限”做以对比，就会发现两者还存在某种程度的相似性，即都要求权利人在一定期限内行权，以避免合同履行处于不确定的状态。[9]

索赔事件可归责于合同当事方 在此情形下，索赔与违约就很难区分，以7.5.1第（2）项为例，该条款约定了发包人未提供施工条件导致工期延误的处理方式，双方的合意内容可表述为：“发包方应当按约提供施工场地（义务A），如果发包方没有按约提供，应该承担给承包方造成的工期、费用和利润损失（责任A）”，即当发包方没有履行义务A时，就需要承担合同约定的特定责任A。此时，条款约定的责任A与实务中可能出现的违约损失的范围基本重合，主张索赔和行使赔偿损失请求权的效果一致。

当然，前述观点仍需推敲，这样的理论构建至少将面临一个困难：按范本条款约定，19.1条、19.3条中的“追加付款”“赔付金额”是否包含违约金和利润，如果包含，那条款约定中的索赔范围与违约责任就基本一致，索赔时限就成了对损失赔偿请求权的限制；如果不包含，那是否意味着若主张利润和违约金就不能按索赔主张？不过，这样的担忧可能更多存在于理论层面探讨中，因为除最高院在个案裁判中提及权利竞合的观点，大部分法院没有明确区分。对于主张权利一方的当事人而言，诉讼目的在于获得救济，而非准确进行法理辨析。所以在案件检索中，我们看到的诉请多为“支付费用、顺延工期、赔偿利润”等表述，对方抗辩时也依然援用“超过28天未主张”的观点，但法院裁判中并不对请求权做以区分，而是从实体层面出发，重点关注损失发生的情况。如(2016)最高法民终497号案，承包方依合同“索赔”条款诉请窝工损失、违约金和利润，而一、二审阶段贵州高院、最高院都依合同条款关于“索赔28天发包方不回复视为认可”约定判决支持了承包方的诉请。

“逾期索赔不失权”论述逻辑的构建

索赔制度在我国《合同法》中如何理解没有统一确定的观点，也正因为诸多对于“索赔”的解读都存在难以自洽的矛盾点，才给司法裁判层面留有不同观点的论述空间。因此，在尝试构建理论基础后，如何指引实践才是需要重点探讨的内容。假使我们需要拟定一种诉讼策略，以期说服法官采信“逾期索赔不失权”的观点，争取个案获得最大程度的受偿，那么可以从以下四个方面来思考论述逻辑的构建：

合同条款的约定 首先要仔细审视条款约定的具体内容，如果合同明确约定“超过28天不索赔，则丧失权利的”，参照适用民法上的“权利失效”理论，在诉讼中集中体现为举证责任，主要考量义务方有无可被保护的信赖利益；如果合同仅约定“需要在28天内索赔”，超过该时限则并不必然导致实体权利的消灭，对未依约提出申请的情况，不宜直接推定为“权利失效”，个案中可争取法官酌定责任分担的比例。[10]反之，如果在专用条款或者其他书面文件中对某一部分的损失内容有免责约定或放弃追偿的明确意思表示，则较大可能导致“索赔”诉请不被支持。[11]

损失的实际情况 对既有案例的梳理能够看出，绝大多数法官仍会将审理的重点放在实际损失的考量上，如一方存在违约情形、损失已经实际发生且金额巨大，仅以约定的索赔时限致使损失完全由一方承担，似乎有违实体正义。[12]对于因合同一方或双方违约行为导致的损失，法院仍将关注双方各自的违约行为对结果的影响，如山东高院（2016）鲁民终1458号案等，此时可以从违约责任的角度构建论述逻辑；对于非因合同双方原因导致的损失，则会可能考虑实质公平的因素进行酌定，如浙江高院（2011）浙民提字第83号案等，此时可以从公平原则、诚实信用原则的角度构建论述逻辑，将法官引入“损失大小——能否归责——责任分担”的思路中，强化损失实际发生的事实，弱化“索赔时限”的约定结果。

合理的抗辩事由 根据《建工司法解释二》第六条第二款但书部分规定，在逾期未提交索赔材料时，诉讼的重心将集中在“合理抗辩”的举证。从条文解读和既有判例中，我们发现“合理抗辩”可能包括：1.提交过书面材料。按最高院民一庭在《司法解释二理解与适用》中的意见，除索赔意向书、索赔报告外其他书面文件也可以视为进行过索赔，但该文件除了说明索赔事件外还需具有明确索赔的意思表示，否则也有可能面临法院不予支持的风险；[13] 2.进行过协商。如贵州高院在（2016）黔民初308号根据查明的事实，认定合同双方一直就结算等事宜进行协商，没有采信发包方“逾期索赔”的观点。这说明法院在裁判中关注的不仅是具体的费用金额或工期天数，更重要的是权利方是否进行过主张，这实际是对义务方产生正当信赖寻找阻却事由。

范本中索赔的最终时限 按照2017版《建设工程施工合同》范本19.5条关于“最终索赔期限”的表述，以及建工实务和司法实践中对于竣工结算的理解，即使承包方因各种原因未于约定的28天内提出索赔，最迟也应于竣工结算时提出。此时工程建设的主要义务已履行完毕，双方对施工过程中所有的债权债务进行核对确认，进行除质保金外最终的工程价款结算。如索赔事项在这一阶段仍未提出，将被视为自行放弃索赔权利。[14]因为无论从“权利失效”理论还是“诚实信用原则”都不宜认为双方已经结算后，一方再诉请索赔的主张还能得到支持，且在此阶段都没有确定索赔事件、具体金额等，未来诉中也很难再查明相关事实，从各地法院的做法来看，在这一点上较为一致。[15]

需要特别说明的是，无论索赔制度或者索赔时限性质为何，在实践中对于“固定证据”这一作用是广泛认可的。建设工程施工是一个持续性履行行为，其中包含众多和复杂的民事行为，每一个行为均有相对独立的意义，从整体上又是双方履行施工合同相互协作义务的一部分。如在特殊事件发生、约定情形出现时没有立即确认，过后将更难了解当时的实际情况，无论索赔意向书或索赔报告从法律意义上讲是变更合同的邀约或是赔偿损失的请求，关键意义在于及时提起主张，以便合同双方达成合意或在诉讼中便于法院查明事实。正如最高院在（2017）民终671号案中所述，索赔的时间限制和相关要求是索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。

综上，从本文引述诸多案例反映的实践情况看，“逾期索赔”的情况很多时候成因复杂，并非能以“承包方弱势”一言蔽之，因而在构建论述体系时也需要综合考虑，不能为逻辑自洽忽略客观事实的复杂性。我们试图从理论基础和实践两个角度构建完整的论理思路，仍然不能回避这样一个尴尬的问题：在合同无效的情况下，“索赔时限”的条款将无从适用，此时，对于已延误工期的多少参照无效合同约定具体判断[16]，对于已发生的费用可以适用不当得利返还的制度，考量的重点变为损益间的因果关系，如（2014）最高法民一终字第108号案。[17]从法律适用结果来看，就会出现在损失实际发生的情况下，如果逾期索赔，那在合同有效时可能因未依约提交索赔材料而被法院不予支持相应诉请，在合同无效时反而能依“不当得利返还”获得救济，这样的结果是否将变相引导承包方主张合同无效，对建工合同范本实践应用造成反面影响。

结语

对于“索赔”和“索赔时限”的理解与适用仍留有空间供裁判者和当事方进行思考和各自主张。除法律适用外，借鉴而来的“28天”本身是否期限过短，是否需要增加“催告程序”可能也是值得探讨的问题。我们在此不过多地提出“立法建议”，仅从“解释论”的角度思考现行制度下是否还有可供争取的机会。诚然，合同必须严守已是共识，只是若各种因素已导致“逾期索赔”的事实，再亡羊补牢式地提示风险恐为时已晚，此时构建不同逻辑的大胆尝试旨在架设可能的通道使损失能以救济，以期维护发、承包双方的权利。

注释：

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[1]全国人大法工委相关负责人臧铁伟答记者问中提出，此次“疫情”对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。详见法制日报，2020年2月11日版。

[2]对于“索赔需在28天内提出”的条款，有“索赔时效”“期限”“期间”等多种表述，因对该制度的法律定性尚存较大争议，本文采用“时限”的表述。

[3]最高院民一庭原本采纳广东高院的观点，规定事先约定逾期索赔失权的，从其约定。而住建部以实践情况较为复杂，依约判定逾期失权有违公平为由明确建议删除该款规定，后经多方意见综合，民一庭决定保留在第六条第二款的基础上，增加后半句但书条款。详见最高院民一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第138页。

[4]也有以“索赔时限约定于通用条款，没有经过特别告知或提示不应发生效力”为由进行抗辩，但作为具有专业资质的施工企业，对各类范本已经沿用多年的“逾期失权”条款应当具有注意的义务，再以“制式文本”的逻辑提出抗辩通常不会得到法院采信。

[5]详见（2019）最高法民申2708号案，最高院认为：二审判决依据《民法总则》第一百九十七条第二款、第一百九十九条、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、民生公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回民生公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。

[6]同类案件还有(2014)最高法民一终字第310号案，最高院认为案涉合同未明确约定承包人没有提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果，不能因此认为逾期不能继续主张索赔。

[7]详见袁华之：《建设工程索赔与反索赔》，法律出版社，2016年版，第43页。

[8]根据《国家标准化法》及相关规定来看，《清单计价规范》虽为“GB50”文号的国家强制性规范，但并不是全文强制，其有关索赔的两条并未加黑，不是强制性条款，因而在适用过程中仍以双方合同约定为准。

[9]在此特别说明：其一，进行对比不表明本文认为履行请求权和继续履行请求权是同一概念，且对于《合同法》第一百零九条、第一百一十条到底是何种请求权，学者有不同观点；其二，对于《合同法》第一百一十条第（三）项“合理期间”的性质虽存在不同理解，但主流观点均认为是催促权利人及时行使权利。参见江平：《民法学（第二版）》，第616页；韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第771页；崔建远：《合同法总论》，2016年版，第721页；李永军：《合同法（第四版）》，2016年版；王利明：《合同法研究（第二卷）》，2015年版，第518页。

[10]参见（2014）最高法民一终字第310号案。

[11]参见（2012）陕民一初字第00012号案，陕西高院认为案涉的招标文件明确约定“本项目路基工程施工不可能一次全面完成，由此引起的一切投标人应充分考虑，业主不承担由此引起的索赔”，相当于预先排除一方索赔权利，因此承包方索赔诉请没有依据不予支持，该案在二审阶段得到最高院的维持。

[12]从（2014）最高法民一终字第310号案和（2017）最高法民终671号案的对比可以看出，同样在合同没有明确约定“逾期索赔失权”的情况下，前案中最高院支持索赔诉请和后案中没有支持。我们认为主要原因是：前案中承包方通过举证及鉴定充分证明了损失的发生及诉前提出过主张，而后案中承包方仅举证发包方存在违约行为未能充分举证窝工损失的实际发生。这可以从一定程度上说明诉讼中法官考量的重点首先是实际损失情况。

[14] 2017版《建设工程施工合同》范本第19.5条“提出索赔的期限”约定：“（1）承包人按14.2款[竣工结算审核]约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的的任何索赔。（2）承包人按第14.4款[最终结清]提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”最高院在(2017)最高法民终883号案认为，结算协议从合同文义和目的来看，是有关施工合同解除后为解决双方纠纷而订立，是对有关纠纷的一揽子解决，结算协议上的金额是各方磋商、互谅的最终结果，不应再有任何扣减。

[15]如北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条，（2016）桂02民终2978号，（2016）赣04民初116号案等。

[16]参见（2011）苏民初字第0004号案。

[17]（2014）最高法民一终字第108号案中，最高院在认定案涉合同因违反招投标法无效的前提下，以停、窝工损失事实发生、需要保护施工方利益为由维持一审法院酌定发包方赔偿损失的判项。