有限合伙企业不需要章程(合伙制有限责任公司章程)

公司章程中可以“另有约定除外”条款的梳理和总结

一、公司章程中可以“另有约定/规定除外”条款法条梳理

（一）《中华人民共和国公司法》法条整理

第41条第1款 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

第42条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。

第49条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议

（二）组织实施公司年度经营计划和投资企业方案

（三）拟定公司内部管理机构设置方案

（四）拟定公司的基本管理制度

（五）制定公司的具体规章

（六）提请聘任或解聘公司副经理，财务负责人

（七）决定聘任或解聘除应由董事会决定聘任或解聘以外的负责人管理人员

（八）董事会授予的其他职权

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

第71条 有限责任公司的股合伙制东之间可以相互转让其全部或部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东半数同意。股东应就其股东转让书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例。协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的从其规定。

第75条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是公司章程另有规定的除外。

第166条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累积额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金之后，经股东或或股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

（二）“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）”法条整理

第5条 股东会或股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。

（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或公司章程规定可以不召开股东会或股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

第8条 有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”：

（一）股东自营或为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外；

第16条 有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。

第20条 有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后合伙又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法企业院不予支持，但公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

二、“公司章程另有规定/约定除外”的总结

实务中对公司法最引人注意的问题之一就是“公司章程另有规定”，“公司章程另有规定”是涉及公司自治、公司治理意合伙思自治的一大改革，拓宽了公司自治的范围。公司章程“另有规定从其规定”条文，将公司法上的六条法律条款的强制性规范法律属性转换为了补充性规范。

现行公司法就股东表决权、股权转让、股东继承、股份有限公司利润分配利润等方面作出了公司章程“另有规定/约定从其规定/约定”的规定，是我国公司法上的一大进步，但同时由于章程的制定与修改基于不同法理，公司法不加区别地规定“公司章程另有规定从其规定”，难免导致一些争议，尤其是对个别股东权予以限制或剥夺的“另有规定”。基于此，笔者拜读了由公司法专家所著的《公司章程“另有规定”检讨》等法学著作，对此问题进行了学习探讨。

（一）公司章程对公司内部事务之规范

1. 股东会会议通知

公司法第41条第1款是对股东会会议通知的规定。根据该条但书规定，公司章程可对通知进行自由约定。本条第一款但书规定"但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外"意味着，股东可通过公司章程或股东协议对股东会会议的章程通知作出一致约定，这体现了公司自治的原则。如果公司章程没有作出规定，则可以由股东会会议的召集者根据具体情况确定。

2. 经理职权

公司法第49条第一，关于有限责任公司经理的产生和地位的规定。有限责任公司经理是公司经营管理的执行机构。在有限责任公司的内部机构中，股东会是权力机构，决定公司的重大问题；董事会是公司的经营管理决策机构，是股东会的执行机构；而总经理则是公司经营管理的执行机构，也是董事会的执行机构。股东会、董事会、经理，构成了有限责任公司内部重大问题决定、经营业务决策、具体业务执行的体系。

但是经理不是有限责任公司的必设机构，公司可以根据实际需要选择是否设置。经理是公司具体业务的执行者，由董事会决定聘任或者解聘，所以经理对董事会负责，向董事会报告工作。从司法案例来看，公司董事会决议解聘总经理职务，并不因其是否尽职，亦不因其解聘理由是否属实而否定解聘决议的效力。经理为了更好地执行董事会的决议，列席董事会会议，这既是经理的权利，也是经理的义务。

第二，关于经理的主要职权的规定。除了列举在该条款中的组织经营权、公司内部规章及管理机构的拟定、制定权、提请人事任免的权利，还有其他职权，公司章程另有规章程定的，从其规定，也就是说经理的主要职权来源于公司章程和董事会的授予，

（二）公司章程对股权之规范

1. 股东表决权

在现行《公司法》第42条规定了股东会会议按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。股东可以在股东会会议对公司的经营方针和重大决策提出自己的意见。任何单位和个人都无权阻止股东表达自己作为投资人的意志。因此，股东会在股东会上拥有股东表决权。股东的表决权，是指股东基于投资人的法律地位对公司的有关事项表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。
　　关于股东会的表决基础，我国公司法原则上以认缴的出资比例为基数。也就是说，股东的表决权应当根据股东对公司认缴的出资以及该出资在公司注册资本中所占比例的多少，来表达自己对公司事务的意志。认缴出资多的股东，表决权就多一些，反之就少一些。由于有限责任公司具有人性特征，公司股东之间往往具有相互信赖的密切关系。如果只以认缴出资比例确定股东在股东会会议上行使表决权，可能不利于公司的发展和股东之间的协作。因此，本条但书部分明确规定了"公司章程另有规定的除外"，即股东可以通过公司章程作出不以出资比例行使表决权的规定，并按此规定执行。

2. 股权转让

有限责任公司具有很强的人性特征，股东间的彼此了解、相互信任是合作的基础。基于有限责任此，当股东间转让股权时，因不会引入新的股东，故无需其他股东同意;当股东对外转让股权时，因会引入新的“陌生”股东，故赋予其他股东优先受让以排除“陌生”股东进入的权利，但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”的，以防止转让人的正当权益受到损害。[1]而现行《公司法》第71条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。但司法实践对各种公司章程的另有规定条款并非一律认定为有效。对于限制或禁止股权对外转让的章程条款的效力认定，应当平衡有限公司不需要的人合性与股权财产的流通性。因此实务中，对公司章程汇总限制股权转让或完全放开股权转让的条款效力的认定，应当根据个案判断是否合理。

3. 股东资格的继承

公司法第75条规定，关于股东资格继承问题“公司章程另有规定从其规定”。

依照继承法的规定，自然人股东死亡后，其遗留的个人合法财产依法由他人继承。股东的出资额是股东的个人合法财产，也将依照继承法的规定，由他人依法继承。但是，继承法规定的继承，仅限于财产权的范围，继承法对于具有人身专属性的身份关系，并没有作出规定。因此，股东资格的继承问题，有必要在公司法中作出规定。本条规定提供了股权继承的一般原则，即自然人股东的合法继承人可以继承股东资格，同时也允许公司章程可以作出除外规定。允许公司章程另行规定股东资格继承办法，主要是考虑到有限责任公司具有人合性，股东之间的合作基于相互间的信任。而自然人股东死亡后，其继承人毕竟已不是原股东本人，股权实质上发生了转让。在此情况下，其他股东对原股东的信任并不能自然转变为对继承人的信任，不一定愿意与继承人合作，可能导致股东之间的纠纷，甚至形成公司僵局。为此，从实际出发，应当允许章程规定股东认为切实可行的办法，解决股东资格继承问题。比如规定，当股东不同意某人继承已死亡的股东的资格时，可以采用股权转让的办法处理股权继承问题等。从国外看，也有此类规定，如法国公司法虽然规定股份继承是一般原则，但同时还规定，章程可以规定，继承人只有在按照章程规定的条件获得同意后，才可成为股东；德国股份法在规定股份可以继承，也允许死亡股东的财产执行人或管理人请求公司购买其股份的同时合伙制，也不禁止制定有关股东死亡时股份购买事宜的任何协议。从我国目前公司实践看，有关继承权的纠纷呈上升趋势。为避免纠纷，股东在制定章程时应充分考虑股权的继承问题，事先约定继承办法。应当注意，公司章程只能限制继承人继承股东资格，不得违反继承法的基本原则，剥夺继承人获得与股权价值相适应的财产对价的权利。公司章程对股东资格继承的限制，也只能以合理为标准。这种合理，应当体现为公司利益、其他股东利益、已死亡股东生前的意愿及其继承人的利益之间的协调与平衡。至于公司章程中未约定继承办法的，应当按照本条规定的一般原则由继承人继承死亡股东的股东资格。

4. 利润分配

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。但是，有限责任公司股东一致同意不按出资比例分配的，股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。现行《公司法》第166条规定“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”也就是说，本法这方面的规定不是强制性的规定，股东或章程可以更改。当然，如果股东没有一致同意或章程没有作出规定时应按本法的规定执行。但是需要指出的是，一是股东会、股东大会或者董事会，确定分配原则时，不能违反公司法有关弥补亏损或提取公积金的强制性规定，如果违反规定进行分配的，股东应将分配的利润退还给公司。二是公司持有的本公司的股份不得分配利润。

三、另有规定之焦点

（一）公司章程中是否可以规定不按出资比例行使表决权

在股份有限公司中，同种类的每一股份应当具有同等权利，这是一个基本原则。但在有限责任公司对此却没有强制性的规定，一般情况下，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程可以对表决权问题另外做出规定。那么当章程规定不按出资比例，而按其他比例行使表决权，是否有效？这种情形应该是最常见的一种个性化表决权设置方案，即表决权仍按比例行使，只是行使的比例与出资比例不一致。例如出资比例为30%，表决权比例为51%。

从法律规定来看，公司章程中设不需要置这种条款，不违反法律规定，应属有效。

从司法实践来看，法院对这类条款也承认其有效性。例如在贺国庆等与李远银等股权转让合同纠纷一案【（2016）鄂民终314号】中，有限责任法院认可了出资比例与表决权比例不一致的章程设置，并据此进行了裁判，具体设置为：金石公司出资2800万元，占公司注册资本的35%，在股东会表决权比例为51%；龙佑公司出资2720万元，占公司注册资本的34%，在股东会表决权比例为26%；昊润公司出资2480万元，占公司注册资本的31%，在股东会表决权比例为23%。

在(2015)黔高民商终字第10号“夏舸中与贵州省黔西交通运输联合有限公司、何红阳、潘万华公司决议效力确认纠纷案”中, 黔西交通公司章程规定了每一股东有一表决权。在认定涉案股东会决议的效力时, 贵州高院认可了此规定。后股东夏舸中以公司章程关于表决权行使方式的规定与《公司法》中“股东按照出资比例行使表决权”的规定相抵触为理由之一向最高法院申请再审, 最高法院也未认定黔西交通公司章程“每一股东有一表决权”的规定违法。

（二）公司章程中是否可以规定股东除名

实践中的争议往往在于公司章程中关于满足一定条件丧失股东资格的规定，就是说，公司章程中是否可以规定股东除名的内容，比如解除劳动关系即丧失股东资格等。

根据我国公司法股东按公司章程规定履行出资义务登记成为股东，即享有法定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，未经股东同意，非经法定程序不得剥夺其股权和股东资格。在实践中，法院对此的认定也往往有很大差异。

【案例一】

在陈欣荣与天长市中天实业有限责任公司股东资格确认纠纷一案中，2014年1月19日，中天公司召开股东大会对公司章程进行修改并通过，陈欣荣亦签字同意，原章程第七条“公司股东必须是本公司员工（包含投资入股以后内退和退休员工），并同公司签订劳动合同”增加“股东同公司终止或者解除劳动合同关系之时，即不再符合公司股东的条件，自动丧失公司股东资格，必须按照本章程的规定，在终止或者解除劳动关系之时，按照公司当期股权转让指导价，同步转让其所持有的公司股份。2015年11月，陈欣荣与中天公司解除劳动关系。该案争议焦点即在陈欣荣的股东资格是否因劳动合同解除而丧失？法院认为，非经法定程序不得剥夺股东资格，陈欣荣虽与中天公司解除劳动关系，不再具备公司员工的身份，但在其股份依法转让，并经法定程序变更前，其股东身份不变。因此股权转让强制性条款为无效条款，进而认定陈欣荣持有的中天公司股权尚未转让，陈欣荣目前仍系中天公司股东。

【案例二】

在徐波有限等与北京金牧鑫农生物科技有限公司公有限司决议效力确认纠纷二审案（（2018）京02民终1332号）中，法院认为：通过类似于限定股东资格身份、现有股东如何退出等内容的决议时，本院认为应该更多地体现有限责任公司的人合性，类似于合伙企业，必须经现有股东一致通过方可有效，不然就会出现有限责任公司控股股东恶意操纵股东会，随意修改公司章程，强制驱逐不同意见的小股东的行为。但如果相关内容条款是在有限责任公司设立之初就已经在公司章程约定的，那么就可以认定此内容得到所有股东的一致同意，对所有的股东都有约束公司力。具体到本案，金牧公司按照法定程序召开股东大会，全体参加股东行使了自己的表决权，按照达到三分之二多数通过的公司章程规定，通过了相关的公司决议，修改公司章程，程序上完全符合《公司法》规定。但是，金牧公司的决议内容是修改公司章程，对股东资格进行了限制，要求不符合资格的股东必须退出公司，将股份转让。这种对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，相当于强制剥夺了小股东对自己股东权利的自由处分权。

【思考】

从以上两种法院不同的认定来看，该争议点的本质问题其实来源于公司章程的制定与修改背后的不同法理。关于公司制定与修改背后的不同法理，在钱玉林教授《公司章程“另有规定”检讨》中，钱玉林教授作了详细的论述——公司法忽略了章程制定与修改之间的区别，忽略了因为这种区别可能使这些规范的实践产生违反实质正义的后果[2]。因此探讨公司章程的制定与修改背后的不同法理对于理解公司章程“另有规定”之争议点有很大的意义。

关于公司章程的制定，我国公司法作了以下规定：第二十三条规定“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（三）股东共同制定公司章程”；第二十五条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：股东应当在公司章程上签名、盖章。”

而关于公司章程的修改，我国公司法作了以下规定：第四十三条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第一百零三条第二款规定“股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

由此可见，制定章程的主体是股东或发起人，而修改章程的主体则是公司；章程的制定必须经全体股东或发起人的一致同意，但是章程的修改则采取了资本多数原则。因此初始制定的章程可以理解为一种“合同”，而章程的修改公司无须全体股东的同意，因此不能视为“合同”。在初始制定的章程中写入的条款，由于此时投资者有权决定是否出资，其出资可以完全可以推定为同意该条款，而修改章程写入某一条款，由于只须“经代表三分之二以上表决权的股东”或“出席会议的股东所持表决权的三分之二以上”通过即可，所以股东未将股权转让不代表其对修改的默示同意。总结来讲，公司章程“另有规定，从其规定”之规范，在司法实践中所引发的争议焦点，主要在于资本多数决原则下的章程修正案能否作出限制或剥夺个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权的“另有规定”。由于制定章程与修改章程背后法理不同，各地各级法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是如上述两个案例的判决结果不统一，司法难以统一，公司法在这个方面难以得到社会的认同。而笔者则更同意钱玉林教授对此问题的折衷的解决态度——初始公司章程“另有规定”应当可以约束所有股东，而修改的章程条款不应对所有股东一概而言就有约束力，对于在通过公司章程修改决议时投反对的股东应当不具有约束力，而对明确表示同意的股东应具有约束力。股权作为股东的个人财产，股东享有处分权，也就是说股东有权对其股权作出自由处分，在所有股东一致同意的情况下作出该类约定的，应当肯定该类条款的效力，当公司章程规定条件成就时，股东应遵守公司章程规定受其约束，保证公司治理和商事交易环境的稳定性，保证程序正当，达到实质的公平公正。关于该方面的我国公司法的立法缺失，也可以参考德国日本等比较法。

因此，公司法中其他涉及股东权利的“另有规定”条款同理，要真正在实践中法院判决中做到消除差异，公平公正，就必须在立法上就公司章程对个别股东权予以限制或剥夺的“另有规定”作出明确的限制。

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[1] 金融法论 法律热点沙龙第44期

[2] 钱玉林《公司章程“另有规定”检讨》